最高法院刑事判決 111年度台上字第256號
上 訴 人 楊贈議
選任辯護人 王捷拓律師
蕭仰歸律師
林契名律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度上訴字第11
92號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20421號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人楊贈議有如其事實欄所載犯行，因而維持第一 審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯民國109 年 1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品 危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪刑（想像競合 犯懲治走私條例第2條第2項、第1 項私運管制物品出口罪， 宣處有期徒刑12年），以及諭知扣案第二級毒品甲基安非他 命380 包（重量339.5887公斤）沒收銷燬之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論 斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足 以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決並未說明認定上訴人犯罪事實之各該書證，係屬供述 證據或為物證，已有理由欠備之違法。又原判決認為上訴人 以外之人於審判外所為陳述，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力，然其所謂該等「證據作成時之情況無違
法或不當」，係適用同法第158條之4所應考量之要件，至所 稱「與待證事實具有關聯性」，則係認定證據證明力而非證 據能力之事項，原判決就此所為說明，亦有適用法則不當之 違誤。
㈡原判決認定上訴人利用不知情之胡乃坤、「服部株式會社」 之員工，將裝有第二級毒品甲基安非他命之汽車鋁圈（下稱 鋁圈）申報進口日本，並利用不知情之貨運司機將該甲基安 非他命運抵該國愛知縣名古屋○○區○○丁目00番地之倉庫 （下稱名古屋倉庫），卻未說明上訴人應成立間接正犯，有 理由不備之違法。
㈢上訴人於偵查及歷審審理時，均供稱其毒品來源為綽號「阿 兄（即謝百城）」及何建宏（經第一審法院另案判決無罪） ，並提供謝百城、何建宏之明確資料，臺灣臺中地方檢察署 （下稱臺中地檢）110年3月23日中檢增致109偵20421字第11 00000000號函、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）110年7月30日刑偵三一字第1100077762號函覆稱：正在積 極偵查中各等語，可見上訴人供述之毒品來源資料明確。又 內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱保安警察大 隊）為追查毒品來源，於110年8月19日至看守所借訊上訴人 ，則「阿兄（謝百城）」是否已經查獲？此攸關上訴人能否 適用毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲 減免其刑規定之適用。原審未進一步調查，率行判決，逕認 上訴人不符上開減免其刑規定，有調查職責未盡及理由不備 之違誤。
㈣運輸第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，且屬義務沒 收。原判決既認查獲之鋁圈200個、鋁箔袋380個，以及未查 扣之真空壓縮機1 臺，係上訴人用以運輸甲基安非他命所用 之物，第一審未依法諭知沒收，核屬違法，原判決未加糾正 ，仍予維持，有適用法則不當之違誤。
四、本院查：
㈠刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之 立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於 真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定 ，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則 之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審查 後，如認無證明力或明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當
性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被 告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必 要。
原判決說明：上訴人及其辯護人於原審言詞辯論終結前，就 原審所採用之上訴人以外之人於審判外之供述證據，均未爭 執證據能力，審酌各該證據作成時之情況，並無違法或不當 ，且與待證事實間具有關聯性，認以之作為證據應屬適當等 語。其所稱各該證據「作成之情況」，係簡要敘述審判外供 述證據製作當時之過程、內容、功能各情；至所稱「與待證 事實具有關聯性」，係扼要說明其認該審判外供述具有證據 能力；就非供述證據部分，說明並無證據顯示係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經合法調查， 均具有證據能力等旨。參以上訴人於原審審理時坦承犯行， 不爭執證據能力，原判決就證據能力之敘述縱然較為簡略， 仍不能指為違法。上訴意旨猶指稱原判決有適用證據法則不 當之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。 ㈡原判決認定上訴人委由不知情之偉聯報關股份有限公司（下 稱偉聯公司）處理鋁圈裝櫃、報關出口，由偉聯公司不知情 之員工，委由不知情之正港通運企業有限公司（下稱正港公 司）之司機，將夾藏甲基安非他命之鋁圈裝櫃，載往臺中港 之中國貨櫃運輸股份有限公司結關，完成報關手續，自臺中 港啟航運輸出口，並以「服部株式會社」名義向日本名古屋 稅關申報，經名古屋稅關許可輸入，將夾藏甲基安非他命之 鋁圈運抵名古屋倉庫等情。並於理由說明：上訴人利用不知 情之偉聯公司及正港公司人員處理鋁圈裝櫃、報關出口及領 取空櫃、載往臺中港結關等事宜，應論以間接正犯。則在日 本之胡乃坤、「服部株式會社」員工及載運鋁圈至名古屋倉 庫之貨車司機，同為遭上訴人所利用之人，亦應成立間接正 犯。原判決就此部分未論以間接正犯，固略有疏漏，然於判 決結果不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂 ；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。是倘被告供出毒品來源前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查 獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品
來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規 定不符。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警 察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事 實審法院既已調查被告之供出來源，是否已因此使偵查機關 破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認，仍不能即 指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 稽諸：
⒈上訴人於109 年8月3日、10月22日警詢指證何建宏為其毒品 來源之前，共同正犯徐正嘉（經日本判處罪刑，現在日本執 行中）前於107年10月24日日本檢察官訊問、108年12月13日 臺北駐日經濟文化代表處調查時，均指證其受何建宏指示私 運甲基安非他命出口至日本之情；警方並於108 年7月8日、 109年2月5日及8月17日，詢問何建宏關於本件私運甲基安非 他命出口之相關案情。可見上訴人供出何建宏為毒品來源之 前，警方已經由其他共犯之供述而有確切之證據，合理懷疑 何建宏係上訴人之毒品來源，查獲何建宏與上訴人供出毒品 來源間，欠缺先後且相當之因果關係。
⒉卷附臺中地檢110年6月30日函略以：本署109年度偵字第204 21號被告楊贈議所供述共犯「阿兄」涉案部分，尚在偵查中 ；刑事警察局110年7月30日函略以：暫無據楊贈議供述而查 獲綽號「阿兄」之謝百城，仍偵辦追查中各等語（見原審卷 第85、283頁）。又保安警察大隊110 年8月18日保三壹警偵 字第1100008868號函係載稱：臺中地檢檢察官指揮偵辦本案 （107 年度他字第7997號）案件，於偵查期間發現楊贈議另 涉其他毒品案件，擬於110年8月19日借詢等語（見原審卷第 305頁），而上訴人於110 年8月19日保安警察大隊詢問時供 稱：其寫信予檢察官，要提供謝百城之相關資訊及提供真空 壓縮機、鋁箔袋之茶廠老闆姓名；其係經由謝百城介紹而認 識茶廠老闆「國庭」；謝百城指示上訴人與共同正犯許榮棋 （經日本判刑確定，在日本執行中）至茶廠向「國庭」拿真 空壓縮機及鋁箔袋，「國庭」沒有參與犯行，上訴人無法提 供「國庭」之詳細資料等語，並說明謝百城所支付私運甲基 安非他命出口之各該費用及用途。以上訴人前於偵查中已供 述謝百城包括年籍、基本涉案資料，其於該次詢問時，係進 一步說明謝百城犯案之細節，供警方釐清涉案情節，至上訴 人雖供稱真空壓縮機及鋁箔袋之來源係「國庭」，然無法提 供「國庭」之詳細年籍、住居所等資料供警方進行調查，難 認警方有因其供述而查獲謝百城之情形（見原審卷第309 至 311 頁）。再審判長於原審審理期日調查證據完畢時，詢問 「有無證據提出或請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「
無」（見原審卷第433 頁）。則上開臺中地檢及刑事警察局 函已明確說明警方尚未查獲上訴人所指毒品之上手，上訴人 及其辯護人於原審審理時亦未提出其他證據或證據方法為憑 ，尚難認上訴人符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 。原審未再依職權為上訴意旨所指無益之調查，難謂有上訴 意旨所指調查職責未盡之違法可言。
㈣刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益，請求 救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適 法。
上訴意旨㈣指摘原判決未宣告沒收鋁圈等物，有適用法則不 當之違法，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與為自己利 益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非法之所許。又稽之卷 內資料，檢察官並未聲請對鋁圈、鋁箔袋及真空壓縮機宣告 沒收，亦未就此提起上訴，上訴人之上訴既經不合法予以駁 回，且鋁圈、鋁箔袋及真空壓縮機數量若干？有無扣案？是 否存在及何人所有？均屬不明。原判決未依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定諭知沒收鋁圈、鋁箔袋及真空壓縮機， 是否適法？本院無從為實體審理，應由檢察官另行依法處理 ，附此敘明。
五、上訴人此部分上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不 顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，漫事爭論 ，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據能力及減刑之職權 行使，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項 爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相 適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
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