最高法院刑事判決 111年度台上字第246號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
上 訴 人 温俊龍
（ 被告 ）
選任辯護人 劉嘉凱律師
上 訴 人
即 被 告 吳德良
選任辯護人 陳益軒律師
被 告 戴裕霖
選任辯護人 曾國華律師
上 訴 人 薛進順
（ 被告 ）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國110 年10月5日第二審判決（110年度上
訴字第700號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17
053、17054、18033、19397、24843、24844號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人温俊龍、薛進順有如其犯罪事實欄所載共同運 輸第三級毒品愷他命，戴裕霖、吳德良有如其犯罪事實欄所 載幫助運輸愷他命之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改
判論處温俊龍、薛進順毒品危害防制條例第4條第3項之共同 運輸第三級毒品罪刑，戴裕霖、吳德良同條項之幫助運輸第 三級毒品罪刑，暨諭知相關沒收（銷燬）、追徵之判決。原 判決就採證及認事，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由 。對於吳德良所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳 加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆 按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
三、刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之 立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於 真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定 ，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則 之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審查 後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性 之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告 訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要 。又因此之同意或擬制同意傳聞證據，乃基於當事人進行主 義中之處分權主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期 日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意 思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無 許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力。
卷查，温俊龍及其辯護人對於同案共犯朱建清、林意欽、施 冠伯、洪明華、陳發祥、吳編進等人（下稱朱建清等6 人， 均經大陸地區公安人員逮捕並進行司法程序）於接受大陸地 區公安人員詢問時之陳述、福州市公安局物證鑑定所檢驗報 告等，於原審準備程序時，已明白表示同意有證據能力，嗣 於原審審判期日，亦未爭執上開證據之證據能力，原判決因 認朱建清等6人於大陸地區公安機關製作之供述筆錄、毒品 檢驗報告等，檢察官、温俊龍及其辯護人在原審審理時均同 意有證據能力，考量上開證據作成時之情況正常，取得之過 程亦無瑕疵，且與本案相關待證事實具有關連性，並依法踐
行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，故認作為證據 應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，上開 大陸地區公安機關製作之筆錄、毒品檢驗報告對於認定温俊 龍之犯罪事實，具有證據能力等旨，並無不合。温俊龍上訴 意旨否認大陸地區公安機關製作之筆錄、毒品檢驗報告等之 證據能力，指摘原判決認定上開筆錄、檢驗報告有證據能力 為不當，依上開說明，並非合法之第三審上訴理由。四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。 認定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法 調查，法院自可本於確信自由判斷其證明力。又事實審法院 認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項 直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，並無違法可言 。
關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意 思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即倘係單純居間提 供物質或精神之助力，並未參與犯罪構成要件行為，則為幫 助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主 觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀 上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即， 於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯 絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即 應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所 有過程或階段為必要。
原判決載敘：(1) 薛進順在温俊龍策劃運輸毒品計畫之初， 即知悉並參與本件犯行，並以温俊龍可獲利潤半數新臺幣（ 下同）1,000 萬元價額，負責統籌、找尋相關上船運輸毒品 人員，且於大洋號漁船故障時，覓得人員進行維修工作，又 於第一批船員不足時，復接洽吳編進上船從事運輸毒品工作 ，故其於本件運輸毒品犯行中，實居於不可或缺之重要地位 ，且其能否取得全部犯罪所得，與毒品是否能順利運抵目的 地有關。故薛進順所參與之行為，雖非運輸毒品罪之構成要 件行為，然顯係以自己犯罪之意思而參與本件犯行，與温俊 龍等人具有運輸第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自係共
同正犯。(2)戴裕霖係於朱建清、施冠伯2人有意下船後，始 於中途加入參與本案，而其介紹船員洪明華、陳發祥後，除 有帶同該2 人進行檢疫、入住防疫旅館等與運輸毒品無甚相 關之行為外，未再有其他參與行為，而其因參與本件犯行所 能獲得之利益，亦僅為10萬元「介紹費」，未取決於日後毒 品能否順利運抵目的地，此與共同運輸毒品者分配利潤之情 形不同，尚難認其係以自己犯罪之意思而參與本件犯行。(3 ) 吳德良於本件運送毒品過程中，所參與之行為包括：以電 話與大洋號漁船上船員聯繫船隻狀況、陪同吳編進前往柬埔 寨、於洪明華、陳發祥抵達柬埔寨時前去接機、安排該2 人 住宿，負責處理後續替換船員事務、帶洪明華與當地接頭之 人見面、安排洪明華、陳發祥、吳編進搭乘柬埔寨軍方所提 供之補給船，前往與朱建清、林意欽、施冠伯會合，並將補 給品送至大洋號漁船等諸多協助性事務，於此等行為過程中 ，吳德良亦實際接觸負責運輸毒品之船員，温俊龍自不可能 在刻意隱瞞吳德良關於大洋號漁船出海作業真正目的之情形 下，又委託吳德良處理上開諸多重要事務。尤其，洪明華至 柬埔寨後，與當地負責接頭之人接洽日後接運毒品之細節， 正係攸關本次運輸毒品是否能順利遂行至為重要之事，且接 洽過程亦需極其保密、暗中進行，避免犯行提前敗露。而如 此重要之事，若謂吳德良對於運毒之事毫無所悉，又被委以 帶同洪明華與負責接頭之人見面之保密事務，實違背常理。 此再參以戴裕霖於第一審審理時已證稱：吳德良幫温俊龍辦 理上開各事項，自係知道運毒之事等語，益能明瞭。況温俊 龍亦於第一審審理時供承：洪明華在柬埔寨有可供聯絡之電 話，不必透過吳德良聯繫等語，是倘吳德良未參與本案，為 避免吳德良知悉運毒之事，則當地負責接頭之人欲與洪明華 接洽時，當可自行聯絡、接觸洪明華，實無必要輾轉先由温 俊龍透過吳德良請洪明華接聽電話，再任令接獲通知之洪明 華在人生地不熟之柬埔寨，自行設法前往找尋接頭之人，待 無法自行前往後，方尋求吳德良協助。再者，吳德良既於第 一審審理時供稱：關於大洋號漁船最基本之作業資訊，其均 未加以瞭解，甚至全然未曾嘗試探詢等情，則吳德良如何能 妥適處理補給工作？亦與事理有違。況薛進順、戴裕霖及朱 建清等6 人歷次所為陳述，均未提及温俊龍曾要求薛進順、 戴裕霖及參與船員，需對吳德良隱瞞運毒之事，可見温俊龍 所證已對吳德良隱瞞運毒之事，吳德良不知運毒一情，不足 為有利於吳德良之認定。又吳德良雖於知情下提供前述協助 行為，惟此等行為均係本於其補給專業、經驗與國外人脈而 來，即使温俊龍從事其他正當之海上作業行為，其受温俊龍
委託從事者，亦幾乎為同種類之事務，且依據卷內事證，亦 未見吳德良因參與本案而能獲取原本固定報酬以外之不法利 益，亦難認其係以自己犯罪之意思而參與本件犯行。綜上， 應認戴裕霖、吳德良均係以幫助温俊龍、薛進順等人犯罪之 意思而參與本件犯行，其2 人均應論以幫助犯等旨。核原判 決所為認定，係綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於 合理之推論而為判斷，並無違法可言。檢察官上訴意旨指摘 原判決認定戴裕霖、吳德良均為幫助犯、薛進順上訴意旨泛 指原判決認定其係共同正犯、吳德良上訴意旨泛指原判決未 採取温俊龍有利於吳德良之供述（稱吳德良不知運毒之情） ，遽行認定其成立運輸第三級毒品之幫助犯，有採證認事違 背證據法則、適用法則不當之違法，均非上訴第三審之適法 理由。
五、毒品危害防制條例第17 條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱供出毒品來源， 係指供出被告原持有供己犯同條項所列之罪之「毒品源自何 人」，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之「毒品由來之人」，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當。
原判決載敘：薛進順雖曾向警方供出幫其尋找運輸毒品「船 員」之男子「陳健男」，並指認該男子相關年籍資料，警方 亦對「陳健男」進行調查作為，並移請檢察官偵辦，惟其所 供出之「陳健男」，僅係「介紹船員」給薛進順之人，並非 薛進順參與本件犯行之「毒品來源」，與毒品危害防制條例 第17 條第1項減免其刑規定之要件不符，自難認薛進順有上 開減免其刑規定之適用等旨，依上開說明，並無不合。薛進 順上訴意旨泛指原判決未依上開規定減免其刑，有適用法則 不當之違法，並非上訴第三審之合法理由。
六、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 稽之卷內資料，薛進順在温俊龍策劃運輸毒品計畫之初，即 開始參與本件犯行，並以温俊龍可獲利潤半數即1,000 萬元 價額，負責統籌、找尋相關上船運輸毒品人員，且於大洋號 漁船故障時，找人進行維修，又於第一批船員不足時，覓得 吳編進上船從事運輸毒品工作，故其所參與之本件運輸毒品 犯行，實居於不可或缺之重要地位。且其除已實際取得之97 萬元報酬外，於順利完成毒品運送後，另可獲得至少30萬元 之不法利益，抑有進者，本件運輸之毒品重量逾600 公斤， 數量甚多，無論最終目的地是否為我國，一旦流入市面，將 使廣大民眾遭受毒品危害，其犯罪所衍生之潛在危害性甚高 ，犯罪情節及惡性均屬非輕，難認其有何特殊之原因或環境 等，在客觀上足以引起一般同情之處。況其上開犯行，業經 原判決依毒品危害防制條例第17 條第2項自白減刑規定，減 輕其刑後，已無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形可 言。原判決本於此旨，就薛進順所犯之罪，未依刑法第59條 規定酌量減輕其刑，依上開說明，並無不合。薛進順上訴意 旨泛指原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違 法，並非合法之上訴第三審理由。
七、刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至二分之一。」所稱減輕其刑至二分之一，係規範其 減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一。又有期徒刑之減 輕，應就其最高度及最低度刑同減輕之，於減輕之最高度與 最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經 減輕，即須處以減輕後之最低度刑。再者，關於刑之量定， 事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而 其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍 （即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪 刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意 指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
(一)原判決以温俊龍符合毒品危害防制條例第17 條第2項自白減 輕其刑之規定，依法減輕其刑，量處有期徒刑10 年6月，既 未逾越法定刑（有期徒刑部分為7 年以上、15年以下），亦 無濫用裁量權之情事，自不容任意指為違法。温俊龍上訴意 旨指稱，若以上開法定刑為量刑之基準，經依上開規定減輕 其刑（亦即有期徒刑一律減輕二分之一）後，其處斷刑應為 3年6月以上、7年6月以下有期徒刑，認原判決宣處有期徒刑 10 年6月為不當，係誤解法律規定，自非適法之第三審上訴 理由。
(二)原判決就温俊龍、薛進順所犯共同運輸第三級毒品罪所為量 刑，皆依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑外 ，均已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列 情狀（包括其等運輸毒品之數量、金額、參與情節、所可分 得之報酬、犯後態度等犯罪情狀），詳加審酌及說明，並未 逸脫其等所犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒 品罪，經分別依法減輕其刑後可科予之處斷刑範疇，所為量 刑，均無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原 則之情形，尚難任意指為違法。温俊龍、薛進順上訴意旨泛 指原判決量刑過重，有違反比例、罪刑相當原則之違法，皆 非合法之上訴第三審理由。
八、檢察官及温俊龍、薛進順、吳德良其餘上訴意旨，經核亦係 就原審採證、認事、用法及量刑之職權行使，以及原判決已 說明事項，任意指摘為違法，或為事實上之爭執，均難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。
九、依上所述，本件檢察官及温俊龍、薛進順、吳德良之上訴， 皆違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日