最高法院刑事判決 111年度台上字第193號
上 訴 人 劉震宇
盧文嘉
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國110 年8月19日第二審判決（109年度上訴字第1300號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12950號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人劉震宇、盧文嘉（下稱上訴人2 人）有如 其事實欄所載三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取 財、行使偽造私文書等犯行，因而維持第一審依想像競合犯 關係，從一重論處上訴人2 人刑法第339條之4第1項第2款、 第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財（ 下稱加重詐欺）罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決， 駁回其等在第二審之上訴。原判決就採證、認事及用法，已 詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人2 人於原 審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核 原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式 上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
(一)原判決載敘：經勘驗民國108年4月19日第一審準備程序法庭 錄音光碟，可知當日開庭重點包括：受命法官多次探求及確 認劉震宇有無認罪之真意，劉震宇及其辯護人一再表示雖然 尚有共犯謝邦雄參與犯行，惟劉震宇仍對檢察官起訴之犯罪 事實予以認罪，受命法官語氣正常，訊問事項亦與案情有關 （包括細數劉震宇歷來相關詐欺之案件），期間檢察官雖建 議法院羈押劉震宇，惟檢察官說話語氣亦屬平和，受命法官 雖曉以倘再犯案即可能予以羈押等語，惟語氣平和，可見應 否羈押劉震宇，受命法官尚需審酌劉震宇是否有反覆實施同 一犯罪之虞及其他羈押要件後，再行決定，並未於該次庭期 即表示欲裁定羈押劉震宇。況劉震宇有多次詐欺等罪之前科 ，應訊經驗豐富，且有辯護人陪同行使訴訟上權利，焉有因 之即認罪之可能。是檢察官建請羈押劉震宇，為其職權之適 法行使，受命法官告以再一次犯案即可能符合預防性羈押要 件，亦為告知法律規定，曉以法律上利害關係，均無以強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法取供等旨 ，可見原判決已敘明認定劉震宇該次自白具任意性所憑證據 及理由，並無不合。
又關於第一審受命法官細數劉震宇歷來相關詐欺案件一節， 係刑事訴訟法第101條之1第1項第7款關於預防性羈押之要件 「有事實足認為有反覆實行同一犯罪之虞」所應審酌事項， 自與決定本案是否羈押有關。另細繹原判決關於劉震宇累犯 之記載及其前案紀錄，應係劉震宇有多次詐欺、偽造文書前 科，是原判決理由載敘劉震宇有多次「公共危險」等罪前科 一節，應係多次「偽造文書」之誤，雖不無微疵，惟尚與判 決結果不生影響。
劉震宇上訴意旨以自己之說詞，泛指原判決認定其於上開第 一審準備程序時之自白具任意性，有判決理由矛盾及欠備一 節，並非合法上訴第三審之理由。
(二)原判決認定上訴人2 人本件加重詐欺等犯行，主要係依憑： 上訴人2 人分別於警詢、檢察官訊問（另案告發蕭文忠偽證 之偵查程序）、第一審準備程序、原審審理時所為不利於己 部分之供述（坦承與共犯蕭文忠共同以「假售屋真詐騙」之 手法騙取告訴人邱永發金錢之事實〔另供稱謝邦雄亦參與本 件犯行部分，後述〕）、第一審共同被告蕭文忠（業經第一 審判決確定）於檢察官訊問及第一審審理時之證述（與上訴 人2 人以「假售屋真詐騙」之手法共同詐欺取財之經過）、 證人邱永發（購屋者）、洪瑞林（屋主）分別於警詢、檢察 官訊問、第一審審理時之證述（上訴人2 人及蕭文忠以「假 售屋真詐騙」之手法共同詐欺取財之經過），佐以卷附「59
1房屋交易網」之網頁列印資料、「591房屋交易網」之會員 資料（本件會員帳號m-0000000號）、盧文嘉持用門號00000 00000行動電話上網歷程紀錄、IP位址39.8.35.62 之查詢資 料及通聯調閱查詢單（由盧文嘉申設之門號0000000000行動 電話登入）、上訴人2 人間通訊軟體「LINE」對話紀錄、車 輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄（門號00 00000000、0000000000）、邱永發之陳報狀暨所附光碟、不 動產交易訂金收據、高雄市政府警察局三民第一分局函暨所 附刑案勘察報告、台灣大哥大股份有限公司函、第一審勘驗 筆錄（邱永發與盧文嘉洽談看屋及訂金事宜之錄音光碟、蕭 文忠HTC牌行動電話儲存門號0000000000 之聯絡人為「小劉 」）、現場監視器翻拍照片、搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表等證據資料，且有扣案如原判決附表二編號1 所示劉震 宇使用之NOKIA牌手機（含SIM卡，序號0000000000000 、門 號0000000000 ）為憑。並敘明：(1)蕭文忠於第一審審理時 結證稱：上訴人2 人於事發日上午，密集以門號0000000000 行動電話與其聯絡如何進行本件加重詐欺犯行事宜，其行動 電話內設定劉震宇以「小劉」稱之，門號0000000000行動電 話使用人是劉震宇等語明確。經第一審勘驗蕭文忠所持用HT C 牌行動電話，發現該行動電話聯絡人中確有名稱為「小劉 」、門號為「0000000000」之聯絡人，此與蕭文忠上開所證 內容相符，復與卷附通聯紀錄顯示，蕭文忠於事發當日上午 9時22分許，確曾接聽門號0000000000 號之電話，於同日上 午11時19分許起至11時29分許止，再度密集接聽上開門號之 電話達4 通等情，亦相符合。又警方搜索劉震宇住處所扣得 上開NOKIA牌行動電話，門號即為0000000000 ，此亦有台灣 大哥大股份有限公司函文附卷可憑，堪認蕭文忠所證本件邱 永發即將前往系爭房屋看屋時，係劉震宇以門號0000000000 行動電話與其密切聯繫，並告以邱永發將扺達系爭房屋等情 ，與客觀事證相符。(2) 證人廖苙妟雖於第一審審理時證稱 ：其與劉震宇外出時，鑰匙遺失，其推測應係劉震宇偷走等 語，惟此究為片面臆測之詞，並無補強證據可佐，基於罪疑 唯輕之原則，僅能認定劉震宇係以不詳方式取得系爭房屋鑰 匙等旨，而為前揭事實認定。可見原判決所為論斷說明，係 就各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並非僅 以蕭文忠不利於上訴人2 人之證述為唯一證據，與客觀存在 之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬 原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴 人2 人上訴意旨單純為事實之爭執，泛指原判決僅以蕭文忠 不利於上訴人2 人之證述為唯一證據，遽行認定其等犯行，
有判決違背證據法則、理由矛盾及欠備之違法，並爭執其等 取得系爭鑰匙之原因（包括臆測屋主洪瑞林可能替廖苙妟籌 款而主導本件犯行）各節，均非上訴第三審之適法理由。四、刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證 據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性 之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證 事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實 而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭， 自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之 可言。
原判決就上訴人2 人上訴意旨所指未依其等聲請傳喚謝邦雄 到庭調查其可能亦參與本件犯行乙節，已敘明依卷內各供述 及非供述證據資料，經相互勾稽而綜合判斷後，認本案上訴 人2 人之事證明確，無依其等前開聲請再傳喚謝邦雄必要等 旨，已敘明無必要調查上訴人2 人所聲請調查證據之理由， 尚無不合。況謝邦雄有無參與本件犯行，並不影響上訴人 2 人加重詐欺等犯行之認定。上訴人2 人上訴意旨泛指原判決 有調查職責未盡之違法，洵非合法之上訴第三審理由。至謝 邦雄有無參與本件犯行，係檢察官偵查權限，併予敘明。五、上訴人2 人此部分其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認 事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或為 事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。六、依上所述，本件上訴人2 人關於加重詐欺、行使偽造私文書 部分之上訴，皆違背法律上之程式，應均予駁回。又對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴 訟法第348條第2項前段定有明文。是上訴人對於原判決所為 裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可分 之關係，應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為前 提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回 ，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可 分之原則，併為審判。本件原判決認上訴人2 人有如其事實 欄所載加重詐欺、行使偽造私文書等犯行，依想像競合犯關 係，從一重論以加重詐欺罪，另所犯刑法306條第1項之侵入 住宅罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上 訴於第三審法院之罪（並無第一審判決無罪而第二審改判有 罪之情形），僅得附隨於原審論以加重詐欺、行使偽造私文 書罪上訴。上訴人加重詐欺、行使偽造私文書部分，既屬不 合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之侵入住宅 部分，已無從併為審判，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
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