最高法院刑事判決 111年度台上字第119號
上 訴 人 林欣儒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年8月24日第二審判決（110 年度上訴字
第405號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9020、
11389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於其附表編號六所示轉讓禁藥罪刑部分撤銷。
林欣儒犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉編號六所示轉讓禁藥 罪刑）部分：
一、本件原判決認定上訴人林欣儒明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2 款所定之第二級 毒品，亦同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許 可不得轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號六所示之 時間、地點及方式轉讓甲基安非他命（無證據證明其所轉讓 之數量已逾淨重10公克）與何森詠1 次，嗣經警循線查獲等 情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於警詢及原審自白不諱 ，並據證人何森詠證述明確，復有第一審勘驗何森詠警詢、 偵訊錄影畫面之勘驗筆錄，及其檢出甲基安非他命陽性反應 之尿液檢驗報告、真實姓名對照表等在卷可憑，足認何森詠 於警詢、偵訊之證稱屬實，並說明其於第一審之證述，係刻 意迴護上訴人而如何不足為有利上訴人之認定。乃依法條競 合關係，擇一較重之轉讓禁藥論罪。因而維持第一審關於此 部分論以轉讓禁藥罪所判處上訴人有期徒刑7 月之判決。已 載敘其所憑證據及認定之理由，原無違誤。
二、惟查：
（一）行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪論處，如行為人於偵、審中均自白，並有修正前毒品條 例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。此為本院最近統一 之法律見解。又上訴人行為後，毒品條例第17條於民國10 9年1月15日經修正公布，自同年7 月15日生效施行，原條 文第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」足見修正後之 規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，比較新舊法結果 ，修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第17條第2 項 之規定。依原判決之認定，上訴人既於偵查中之警詢及原 審審判中，均自白有本件轉讓禁藥與何森詠1 次之犯罪事 實，即符合上開減刑之規定。原判決未適用該規定予以減 輕其刑，自有判決不適用法則之違法。
（二）上訴意旨就此部分固僅泛稱量刑過重云云，而未指摘及此 ，然原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調 查之範圍，且其違誤不影響事實之確定，可據以為判決， 自應由本院將原判決關於附表編號六所示之轉讓禁藥罪刑 部分撤銷，自為判決。爰審酌上訴人此部分犯罪之一切情 狀，改判量處如主文第2 項所示，期臻適法。
貳、上訴駁回（即附表編號一至五所示共同販賣第二級毒品）部 分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有原判決事實欄一、㈠（即附表編號一至五）所記載之犯 行，均事證明確，因而撤銷第一審關於附表編號一所示部分 之科刑判決，改判依修正前毒品條例第17條第2 項偵審中自 白予以減刑後，仍論處上訴人犯修正前販賣第二級毒品罪刑 ，及諭知扣案之物沒收；另維持第一審就附表編號二至五部 分所論處上訴人共同犯販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收之 判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀 察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存 在。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人對於原判決附表編號一至五所示之販賣第二級毒品 事實，於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序時，均坦白承 認。原判決未就附表編號一部分，依毒品條例第17條第 2 項予以酌減，自有不適用法則之違法。另上訴人於警詢曾 供出毒品來源為綽號「仇」（即柯宏璋）與「仇妹」（即
柯美君）2 人，其等並經高雄市政府警察局刑事警察大隊 （下稱高雄市刑大）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵結 起訴，是該相關販毒犯行，確因上訴人之供述始能溯源查 獲，其間自具有因果關係，至該2 人能否被查獲本案，則 係因案發後本無法再通訊聯絡，致無相關通聯證據之故。 原判決認本案並無毒品條例第17條第1 項減免其刑之適用 ，限縮該法之立法規定，亦有適用法則不當之違法。（二）原判決量刑過重，違反刑法第57條之規定，且於其理由三 、㈤就上訴人所為各次販賣第二級毒品犯行部分，已依法 減刑而認無再依刑法第59條酌減之必要。惟上訴人所為之 犯罪情節，經減輕其刑後，縱科以有期徒刑3年6月，是否 仍有過重之情，未見論述；況有無依法減輕其刑，亦非刑 法第59條適用之條件。原判決未予適用刑法第59條規定酌 減，顯有不適用法則及理由不備之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。且按修 正前毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其所謂「毒品來源」，係指 本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案 所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關 聯性，而具有前後手、上下游且相當之因果關係，始符合 上開規定。原審已審酌卷內相關資料，於判決理由三、㈣ 、2.本於斯旨說明：依上訴人所供，其有向柯宏璋、柯美 君兄妹及邢銘芝購買甲基安非他命，顯見其來源並非單一 。而高雄市刑大並未因上訴人之供述查獲邢銘芝；又柯宏 璋及柯美君遭查獲後經提起公訴之犯罪事實，皆與上訴人 本案販賣第二級毒品犯行無涉，自無毒品條例第17條第 1 項減輕或免除其刑之適用等旨（見原判決第12、13頁）。 經核於法並無不合。至本件附表編號一部分，原判決已撤 銷第一審此部分之判決，而依修正前毒品條例第17條第 2 項偵審中自白減刑之，上訴意旨㈠猶執以指摘原判決有適 用法則不當之違法，殊非適法上訴第三審之理由。（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，
認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬 法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院否准 此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決理由已載敘 如何認定本案所犯販賣第二級毒品罪，其適用之法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以 下罰金，立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕 重為量刑之區隔，況上訴人所為本件附表編號一至五各犯 行，均已依修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑， 再衡諸上訴人販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩 序造成之妨害非低，且多次聯絡毒品交易事宜，亦曾實際 出面交付毒品、收取價金，並非偶然協助黃志強販毒，涉 案情節並非輕微，其減輕後之法定刑量刑，業已符合罪刑 相當性及比例原則，因而無再予適用刑法第59條酌減其刑 必要之旨。經核原判決並無濫用自由裁量權限之情形，自 無不適用法則、理由不備之違法。上訴意旨㈡仍就原判決 已詳予說明之量刑理由，重為爭執，謂原判決未審酌刑法 第57條、第59條之規定酌減其刑云云，指摘原判決違法， 洵非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。