最高法院刑事判決 110年度台上字第810號
上 訴 人 魏如永
莊欽源
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國109年3月24日第二審判決（108 年度上訴字第1887號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署105年度少連偵字第212號、106 年度
少連偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人魏如永、莊欽源（下稱上 訴人等）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等3 人以上共 同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺 取財未遂各8 罪刑。已載敘所憑之證據及取捨、認定之理由 。
三、上訴意旨略以：
(一)魏如永部分：(1) 本件詐欺機房位址，雖由伊處理承租事宜 ，然租金均由金主提供，若無其他證據，應認伊非主謀，原 審欠缺補強證據，遽以共同被告對伊不利之證詞，認定伊為 主謀，已違背證據法則。(2) 伊與共同被告進入本案機房， 並未基於詐欺犯意開始實行詐欺犯行，僅處於學習階段，且 無二線機房成員，亦無獲得利益。原審依證人即承辦警員李 栩洋所證其眼見「VOS系統（民國）105年10月6 日至10月13 日只有撥打電話之紀錄」等語，與本案遭查獲時，機房內電 腦畫面顯示該2 日均有撥打電話之紀錄，並有10/9、田博〈 男〉之座機及身分證相關資訊與紀錄，暨其他共同被告之供 證，即認定105年10月6日至13日間均有撥打電話之實行詐欺 犯行。然據共同被告等所供：此詐騙機房才剛成立，有人在 該處練習講稿或找人對練。再者，由共同被告得自由進出機 房或使用手機等情，與已開始詐騙行為之情形不符，顯見該
機房僅在準備階段，且上揭10/9關於田博之記載，亦與實行 詐欺犯行無關，縱有成員已撥打電話，亦不能證明與詐欺取 財有關，即縱認有實行詐欺取財行為，亦應僅成立2 次加重 詐欺取財未遂犯行。(3) 伊於原審聲請傳喚證人即共同被告 蕭凱恩、練慶明、蘇庭萱、林紫萍、卓瑞崑（均因共同犯罪 ，經判處罪刑確定，下稱蕭凱恩等5 人）、少年陳○領（名 字詳卷），原審卻以上開證人業於第一審到庭作證接受交互 詰問，就認無必要，已剝奪伊辯明罪嫌之機會，侵害伊受憲 法保障之對質詰問權云云。
(二)莊欽源上訴意旨略以：(1) 原判決以伊負責處理雜物，且每 月固定可獲薪水新臺幣（下同）5 萬元，較其他擔任「電話 手」成員每月僅可領月薪3萬元，另加6％獎金或獎品，認伊 可獲得之報酬為高。然「電話手」係詐騙機房不法獲利之主 要來源，渠等領取之底薪加上獎金、獎品，依一般經驗法則 ，待遇顯優於伊。相較伊別無獎金，又需外出打理雜務，顯 屬最底層。原審上開認定，違反經驗法則，且理由前後矛盾 。(2) 原判決雖以伊前犯幫助詐欺罪，經法院判處拘役50日 ，且在本案原審中未全然坦白犯行，而不予以緩刑宣告。然 原判決理由亦至少認定並記載伊「坦承」犯行，且伊於書狀 及開庭之陳述，均已坦承犯行，至於在原審中僅係對伊所在 之犯罪階層較低即科刑認定為主張，非就犯罪事實有所爭執 。是原判決就伊是否翻供否認犯罪事實之記載，顯有矛盾。 (3) 原審審判筆錄雖記載「審判長問：對被告等的前案紀錄 表有何意見（逐一提示並告以要旨）？」然該次審理事實上 並未踐行上開法定程序，僅單純詢問對於自己前案紀錄有何 意見？此可勘驗該審理期日錄音即明，而伊前因遭友人陷害 而誤觸幫助詐欺罪，與本案無涉，犯罪事實亦迥異，原審未 告知前案紀錄係作為科刑不利之資料，故伊未提出說明與答 辯，原審顯有應踐行之程序而未予踐行之違誤等語。四、惟按：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍 其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。另刑事訴訟法第156條第2項 固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所 謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真 實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯 罪，但以此項證據與被告或共犯之自白綜合判斷，若足以認 定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。查原判決係綜合 全案證據資料及調查證據所得，並採取上訴人等分別在偵查
、審理中之自白，佐以證人即共同被告蕭凱恩等5 人及證人 許人驊、承辦員警李栩洋分別在偵查、審理中所為與上訴人 等自白或不利己供述相符之供證，暨卷附臺灣臺中地方法院 搜索票、臺中市政府警察局刑事大隊搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、現場配置圖、現場蒐證及扣案物品照片、扣案手 機之初步勘驗照片、勘察採證同意書及如原判決附表所示之 物品等相關證據資料，依法認定上訴人等各有其事實欄所載 已著手加重詐欺取財犯罪之實行而未遂8 次犯行等情。復就 魏如永辯稱：伊僅負責煮飯，並非詐欺集團主要幹部，也未 參與指揮管理及實際詐騙行為，縱有犯罪亦僅有1 個詐欺取 財未遂罪，及莊欽源所辯：伊僅負責跑腿、採買日常所需、 帶生病的人去看醫生等工作，沒有參與詐欺犯行等各項辯解 ，如何均不足採取或不足為上訴人等有利之認定，亦皆依卷 內證據資料詳予指駁及說明。再依確認之事實，說明：本案 之集團成員已著手實行加重詐欺罪之構成要件行為，雖未得 手，仍應成立加重詐欺未遂罪；又上訴人等就本案犯行，與 其他詐欺集團之成員間，有共同之犯意聯絡與行為分擔，均 應就本案全部犯行同負其責，皆為共同正犯等論據。所為論 斷，且無悖於論理法則與經驗法則，即屬原審採證認事職權 之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨，仍 執陳詞再事爭辯，並持憑己見，任意指摘，顯非合法之第三 審上訴理由。
五、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。查原判決綜合卷內明確證據資料，已足認定上訴 人等犯行，且說明證人蕭凱恩等5 人及陳○領，或已於第一 審審理時經傳喚到庭作證，予上訴人等及其等辯護人詰問之 機會，或經魏如永在原審審理時捨棄詰問。則原審認本案事 證已明，上開證人已無再傳喚到庭作證之必要，既已敘明其 取捨證據之依據及理由，核屬原審採證認事職權之適法行使 ，自無證據調查職責未盡之情形可指。
六、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條定有明文。查稽之原審審判筆錄之記載，原判決所採莊欽 源量刑資料中之前案紀錄表，已在第一審及原審審理中對莊 欽源提示、調查，並詢問其對科刑資料之意見，復於證據調 查完畢後，詢以科刑之意見，有各該審判筆錄在卷可稽。是 莊欽源有關之科刑資料，業經歷審提示、調查，並予莊欽源 、其辯護人說明及表示意見之機會，已予程序上之保障，且 該項證據經歷審提示調查，已為莊欽源所熟悉之證據，則原 審進行之訴訟程序及採為刑罰裁量依據之一，即無莊欽源上
訴意旨所指有未踐行科刑資料調查程序之違誤情形。又是否 宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院 未為緩刑之宣告，自不生違背法令之問題。查原判決認莊欽 源所犯無從為緩刑之宣告，已載敘衡酌之依據及理由，核屬 原審刑罰裁量職權之行使，亦不得任意指為違法。莊欽源猶 執以指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
七、上訴人等其餘上訴意旨，或置原判決所為明白論敘於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對原審採證認事 及量刑職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒 憑己見而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程 式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日