最高法院刑事判決 110年度台上字第6175號
110年度台上字第6176號
上 訴 人 李沛詠
李志宏
上 一 人
選任辯護人 林唐緯律師
上 訴 人 王鈺婷
選任辯護人 陳冠仁律師
王邵威律師
上 訴 人 蘇宇文
選任辯護人 陳靖昇律師
上 訴 人 王昱翔
選任辯護人 陳偉展律師
上 訴 人 蘇軒鈺
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人 王宏翔
選任辯護人 陳偉展律師
上 訴 人 羅俊賢
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國110年5月26日第二審判決（110年度上訴字第305、308號，
起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第23550
、33724、34007號，109年度偵字第863、864、1008、2291、617
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1、2、7 所示李沛詠、李志宏、王鈺婷、同附表編號25所示蘇宇文部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1、2、7 所示 李沛詠、李志宏、王鈺婷，同附表編號25所示蘇宇文）部分 ：
一、本件原審審理結果，認定上訴人李沛詠、李志宏、王鈺婷各 有其事實欄（下稱事實欄）即附表二編號1、2、7 ，上 訴人蘇宇文有同附表編號25相關所載參與犯罪組織、招募他 人加入犯罪組織、加重詐欺取財各犯行，因而撤銷第一審關 於李沛詠、李志宏、王鈺婷、蘇宇文該部分之科刑判決，改 判部分依想像競合犯，從一重論處李沛詠、李志宏、王鈺婷 如附表二編號1 所示三人以上共同詐欺取財罪刑，各論處李 沛詠、李志宏、王鈺婷同附表編號2、7所示三人以上共同詐 欺取財2罪刑，論處蘇宇文同附表編號25 所示三人以上共同 詐欺取財罪刑及為相關沒收（追徵）之諭知。固非無見。二、惟查：
㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始 實行密接或合於該罪構成要件之行為而言，故首次加重詐欺 犯行，其時序之認定，應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標 準，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被 害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤 ，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為 之著手。
依事實欄之記載，係認定李沛詠、李志宏、王鈺婷（下 稱李沛詠等3人）分別有參與「阿龍」所屬之詐欺集團犯罪
組織，並共同基於招募他人加入犯罪組織、意圖為自己不法 所有之3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先後為附表二編號1、 2、7所示加重詐欺取財犯行等情，理由則略載李沛詠等3 人 首次加重詐欺取財犯行為附表二編號1 ，應就該首次加重詐 欺取財犯行與參與犯罪組織犯行，依想像競合犯論處（見原 判決第34頁第20行以下）。惟稽之同附表編號1、2「詐欺犯 罪事實概要」欄所載，被害人（音譯）申台秀、文正宇遭詐 騙時間均載認為「民國108 年6月4日」，未詳加記敘該2 次 詐欺犯行著手之時點，僅泛謂推定「所得金額較高之附表二 編號1」為首次加重詐欺取財犯行（同判決第34 頁第21、22 行、第52頁），然何以憑認詐欺所得金額較高者即為李沛詠 等3 人首次犯行？原判決未詳敘所憑及理由，另觀諸附表一 編號4、附表二編號7就該集團取款車手吳美妍2 次至韓國擔 任車手時間、有無詐欺取財得手係載敘：「108年5月5 日至 108年5月19日」、「108年5 月22至108年6月2日」、「依王 鈺婷偵查中供述、吳美妍…警詢之供述，本件認定吳美妍至 少對1人擔任車手取款得手」（同判決第46、47、52、53 頁 所示附表），所載如果無訛，吳美妍至遲應於10 8年6月2日 返國前已對被害人詐騙得手，時序上似早於附表二編號1、2 所示犯行，究竟實情如何？此攸關李沛詠等3 人首次犯行認 定及整體法律適用、刑罰之評價，自有調查釐清之必要，乃 原審未審究明白，詳為認定，即遽行判決，自有調查未盡與 理由欠備之違法。
㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內 敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資 論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一 致，若僅於主文宣告其罪刑，而事實理由均未記載，則主文 失其根據，其判決難謂非違法。
原判決主文即附表二編號7、25 對李志宏、蘇宇文所犯附表 一編號4、25 各犯行係論以加重詐欺取財罪刑，於論罪部分 ，固說明李志宏、蘇宇文所為係犯刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財既遂罪（見原判決第28 頁第7行 以下、第29頁第5 行以下），惟其事實欄僅載認李志宏與王 鈺婷、李沛詠共同招募吳美妍前往韓國擔任「阿龍」集團之 取款車手，由李沛詠代買機票，王鈺婷給付生活費予吳美妍 ；蘇宇文基於共同招募他人加入犯罪組織犯意，將曾渟云介 紹予吳有德，曾渟云同意前往德國擔任車手等旨（同判決第 5 頁第12行、第9頁第5行以下），就李志宏、蘇宇文有無附 表二編號7、25 所示共同加重詐欺取財犯行，並未明白認定 說明，致主文失其依據，且原判決論罪係說明：李志宏招募
附表一編號1至3之車手，使該車手至韓國取款犯行，其參與 犯罪組織與實行之招募車手之行為，應依想像競合犯論以參 與犯罪組織罪，又除犯參與犯罪組織罪外，應分係犯三人以 上共同詐欺取財罪（同判決第33頁第8 行以下），似僅就附 表一編號1至3部分，說明係李志宏共同招募之車手，而就附 表一編號4 吳美妍部分，認定係由李志宏與王鈺婷、李沛詠 共同招募並有加重詐欺取財犯行，所憑之依據為何？理由內 則未予說明，亦有未當，另就蘇宇文所犯附表二編號25所示 共同加重詐欺取財犯行，僅說明蘇宇文與李沛詠、「阿龍」 、「牛魔王」及其他詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯（同判決第31頁第21至23行），就蘇宇 文與所招募之車手曾渟云就上載加重詐欺取財犯行，有無犯 意聯絡與行為分擔，而應負共同正犯之責，則未說明認定之 理由，是原判決上揭部分有理由矛盾及不載理由之違失。尤 其，依起訴書犯罪事實、及第一審判決記載，李志宏、 蘇宇文如其附表一編號4、25 部分，檢察官似未就其等幫助 或共同犯加重詐欺取財部分起訴，第一審亦僅對李志宏、蘇 宇文論以招募他人加入犯罪組織罪刑等情（見起訴書第5 頁 第6行以下、第10頁第17行以下、第36頁第13 行以下、第40 頁第6行以下，第一審判決第49、53 頁），則就檢察官未起 訴之加重詐欺取財部分，何以為法院審理之範圍？究與起訴 事實是否具有裁判上一罪關係，而當為起訴效力所及？原審 俱未調查釐清，並為必要之論斷及說明，致本院無從為原判 決此部分適用法律當否之判斷，自難認適法。
三、以上，或為王鈺婷、蘇宇文上訴意旨所指摘，或為本院得依 職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又 為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤 銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定 有明文。附表二編號1、2、7 部分，王鈺婷及其辯護人指摘 原判決就首次加重詐欺犯行認定有誤，與李沛詠、李志宏同 有利害關係，其等2 人上訴理由雖未指摘及此，其利益仍應 及於李沛詠、李志宏，王鈺婷上開部分既經撤銷，李沛詠、 李志宏部分即屬不可維持，應併予撤銷發回更審。另本件起 訴書已記載有關王鈺婷招募羅芳妤加入「阿龍」所屬詐欺集 團部分之犯罪事實，並謂王鈺婷係犯組織犯罪防制條例第 4 條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪嫌，與其餘幫助加重詐 欺取財罪，應分論併罰，第一審審理結果，亦為王鈺婷有罪 認定，論以犯招募他人加入犯罪組織罪刑（見起訴書第4 頁 第7行以下、第36頁第1行以下，第一審判決第3 、5、29 頁
），雖僅檢察官對王鈺婷部分提起上訴，惟原判決就上開犯 罪事實似未判決，有無漏判，案經發回併應注意及之，附此 指明。
貳、駁回上訴（即李沛詠如附表二編號3至6 、8至25、李志宏、 王鈺婷如附表二編號3至6、蘇宇文如附表二編號21及王昱翔 、蘇軒鈺、王宏翔、甲○○）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定李沛詠、李志宏、王鈺婷、蘇宇文 、上訴人王昱翔、蘇軒鈺、王宏翔、甲○○（下稱李沛詠等 8 人）有事實欄下載附表二相關編號之犯罪事實，即⑴李沛 詠有編號3至6、8至25 所載加重詐欺取財既未遂；⑵王鈺婷 、李志宏各有編號3至6所載加重詐欺取財；⑶蘇宇文有編號 21所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取 財；⑷王昱翔有編號17、24所載參與犯罪組織、招募他人加 入犯罪組織、加重詐欺取財；⑸蘇軒鈺有編號8、9、12、15 、16、20所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重 詐欺取財既未遂；⑹王宏翔有編號13所載參與犯罪組織、招 募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財；⑺甲○○有編號3 所 載參與犯罪組織、加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一 審關於李沛詠等8 人此部分之科刑判決，改判部分依想像競 合犯，從一重論處甲○○、蘇軒鈺、王宏翔、王昱翔、蘇宇 文犯三人以上共同詐欺取財各1罪刑（即附表二編號3、8 、 13、17、21）；另論處李沛詠同附表編號3至6、8 至25所示 三人以上共同詐欺取財16罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂 6罪刑，王鈺婷、李志宏編號3至6 所示三人以上共同詐欺取 財各4罪刑，王昱翔編號24 所示三人以上共同詐欺取財罪刑 ，蘇軒鈺編號9、12、15、16、20 所示三人以上共同詐欺取 財3 罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂2 罪刑，暨相關沒收 （追徵）之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定 各犯罪事實之心證理由，就李沛詠、王昱翔否認部分犯行之 辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可 資覆按。
三、上揭部分之上訴理由略以：
㈠、李沛詠部分：其犯後坦承全部犯行，於偵查中說明集團成員
及運作方式，供出犯罪組織全貌協助檢方調查，犯後態度良 好，獲取之金錢利益甚少，實應獲改過自新之機會，原判決 量刑輕重失衡，有違比例原則、平等原則。
㈡、李志宏部分：其固有面試車手，並以車手領取詐得款項之一 定比例作為酬金，然有何加重詐欺取財之犯意聯絡及行為分 擔，原判決未予說明，逕論以刑法第339條之4第1項第2款加 重詐欺取財罪之共同正犯，有適用法則不當之違誤。㈢、王鈺婷部分：其未有參與詐欺犯行之主觀犯意，亦無參與詐 騙、領款行為，係以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件以 外之行為，應係幫助犯；其於偵審均自白犯罪，原判決認附 表二編號3至6部分，無減輕事由，與本院l09 年度台上大字 第4243號裁定見解不同。
㈣、蘇宇文部分：其參與詐騙集團並為加重詐欺犯行後，始招募 同案被告曾渟云（業經判處罪刑確定）加入組織，2 行為屬 法規競合關係，原判決以招募車手與參與犯罪組織行為應依 想像競合犯論處，有重複評價及適用法規不當之違誤。㈤、王昱翔部分：僅介紹同案被告薛光和與吳政育（均經判處罪 刑確定）認識，不知薛光和至韓國從事何事，且不認識黃宏 瑋，原判決僅憑吳政育有瑕疵之供證為據，無其他證據證明 其知悉薛光和、黃宏瑋從事詐欺，自屬採證違法。㈥、蘇軒鈺部分：未加入詐欺集團，僅介紹車手，且未實行任何 詐欺犯行，至多出於幫助犯意提供助力，應論以詐欺罪之幫 助犯，原審以約定介紹車手所領取詐騙金額之固定成數為招 募報酬，即認出於加入詐欺集團之意思，專職擔任招募人員 ，應與其所招募之車手負詐欺罪共同正犯之責，有證據調查 未盡及適用法則不當之違法；其一次招募黃崇鈺、蔡文輝、 賴昱傑、楊有得、郭美琪加入擔任車手，應僅成立一次幫助 詐欺犯行，原審論以4次加重詐欺既遂罪及2次加重詐欺未遂 罪，有違罪責相當原則及適用法則不當之違法。㈦、王宏翔部分：無證據足證其認識李沛詠及「阿龍」，何以認 定其等有詐欺取財之犯意聯絡，且依同案被告吳政育偵查證 述，足認其介紹吳政育工作時，不知工作內容，原審遽認為 加重詐欺取財罪之共同正犯，有未依證據認定事實之違誤。㈧、甲○○部分：因被害人居住韓國且不知姓名，致無法和解賠 償，非無和解意願，其犯後坦承犯行，徹底悔過，現有正常 工作，其妻肢體殘障，無法獨力扶養幼兒，又無其他親屬支 援，願以犯罪所得2 倍金額賠償繳納易服勞役，請求同意緩 刑或易服社會勞動。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法
則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第 三審上訴理由。
原判決認定李沛詠等8 人上開相關犯行，係分別綜合其等部 分供述或自白犯行，相關同案被告吳有德（業經判處罪刑確 定）、吳政育、薛光和、曾渟云等人不利之供證，卷附相關 手機通訊軟體對話紀錄、監視器影像照片、帳戶歷史交易明 細、國人在國外涉及跨國（境）電信詐騙案遭逮捕拘禁通報 單，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而 為論斷，已載認憑為判斷蘇宇文、王昱翔、蘇軒鈺、王宏翔 、甲○○均為本案詐欺集團成員，分別有所載負責招募成員 、擔任取款車手，而於各列載時間與李沛詠、李志宏、王鈺 婷及所屬其他詐欺集團成員，依所載手法、職務分工，相互 利用，各自分擔部分犯罪行為，對韓國被害人電信詐欺款項 ，蘇宇文、甲○○依集團成員指示，收取韓國被害人提領之 款項，李沛詠、李志宏、王鈺婷所為分別該當刑法第339 條 之4第1項第2款加重詐欺取財罪，或同條第2項之加重詐欺取 財未遂罪；蘇宇文、王昱翔、蘇軒鈺、王宏翔所為分別該當 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條 例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4 第1項第2款加重詐欺取財罪，或同條第2 項之加重詐欺取財 未遂罪；甲○○該當上載之參與犯罪組織、加重詐欺取財罪 構成要件之理由綦詳，而李沛詠等8 人係以自己犯罪意思， 加入詐騙集團而為不同之分工，與其餘集團成員彼此間有犯 意聯絡與行為分擔，應就相關犯罪事實共同負責等情，併於 理由內論述明白，另本於證據取捨之職權行使，依憑卷附相 關釘釘對話紀錄、銀行帳戶歷史交易明細、蘇軒鈺、王宏翔 之部分供述，同案被告吳政育、薛光和、李沛詠部分不利之 證言等調查所得，據以說明「阿龍」所屬之詐騙集團組織， 係由「阿龍」負責在臺招募成員擔任取款車手，約定車手及 招募者均得朋分一定比例之詐欺款項，蘇軒鈺、王宏翔、王 昱翔為獲取報酬，以自己犯罪意思參與該集團組織，並擔任 車手招募者，非僅單純成立招募他人加入犯罪組織罪，就薛 光和事後附和改稱不知去韓國擔任取款車手之證言，及王昱 翔所稱不認識黃宏瑋，不知薛光和至韓國從事詐欺犯行等辯 詞，如何不足為王昱翔有利之認定，或難以憑採，已記明其 取捨判斷之理由，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為 各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非原 審主觀之推測，既非僅以相關同案被告之自白或供證為論罪 之唯一依據，即無所指未憑證據認定事實、欠缺補強證據或
理由矛盾之違法可言。又：㈠刑法上之幫助犯，係指以幫助 之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之 行為者而言。原判決就李志宏、王鈺婷、蘇軒鈺、王宏翔參 與本案加重詐欺取財犯罪之行為態樣及職務分工，於相關事 實欄已為必要之記載，並依調查所得逐一說明採證之理由甚 詳，李志宏、王鈺婷、蘇軒鈺、王宏翔既為達詐騙被害人款 項目的，與本案詐欺集團成員基於相同詐欺取財犯意，對犯 行為不同分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，自應負共同 正犯之責，論以犯前揭加重詐欺取財罪之共同正犯，並無不 合，無李志宏、王鈺婷、蘇軒鈺、王宏翔所指適用法則不當 之違法。㈡原判決依所審究王鈺婷附表二編號3至6部分犯罪 事實，以非首次加重詐欺取財犯行，僅成立加重詐欺取財 4 罪名，未論以參與犯罪組織罪，不為相關減刑事由之說明， 亦無王鈺婷所指理由矛盾之違法。
五、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行 為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實 施該組織所實施之犯罪活動則非所問，又民國106年4月19日 修正公布、同年月21日施行之同條例第4條第1項增訂招募他 人加入犯罪組織罪，係為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯 罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處 罰之必要，上開2 罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別， 且2 罪間亦無特別、補充或吸收關係。行為人加入犯罪組織 ，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一 目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開2 罪名 ，應依想像競合犯論處，非屬法規競合之擇一適用。 原判決就蘇宇文加入「阿龍」所屬之詐欺集團擔任取款車手 後，另與同案被告吳有德共同招募曾渟云參與該詐欺集團擔 任車手，所為參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪， 應依想像競合犯規定論處等旨，已於理由內論述明白，所為 之論斷說明，經核於法並無不合。要無蘇宇文上訴意旨所指 重複評價及適用法規不當之違誤可言。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就李沛詠及甲○○上揭相關所犯加重詐欺取財既未遂 各罪，已記明如何以2 人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，兼衡其等參與分工情形、造成之損害、 獲取利益、犯罪後態度、未與被害人和解賠償損害等各情， 其中李沛詠部分犯行依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適
正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，核其等量定之 刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越 法定刑度，亦與罪刑相當相當原則無悖，難認有濫用其裁量 權限之違法情形，自不得指其違法。又是否宣告緩刑，法院 本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得 執為第三審上訴之理由。原審審酌甲○○犯罪情狀，未諭知 緩刑，並不違法。
七、李沛詠等8 人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實 審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事 實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，以及量刑裁量 權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實 之爭執，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等該部 分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律 審，本件既從程序上駁回甲○○之上訴，其以犯後態度良好 及家庭經濟狀況等情詞，請求本院宣告附條件之緩刑，自無 從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日