最高法院刑事判決 110年度台上字第6103號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
上 訴 人
即 被 告 陳湘麟
選任辯護人 鄭又瑋律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國110 年3 月31日第二審判決（110 年度上訴字第32
6 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第8412、90
91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品 ）部分：
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告陳湘麟如其附 表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品各罪刑及為相關沒收宣 告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：
（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公 平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認 為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據， 以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查， 或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」偵查機關有無因被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益 有重大關係事項。被告主張依前揭規定減輕或免除其刑，而 依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，檢 察官並據以發動偵查，法院自應詳查偵查機關有無因被告供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯。倘未加調查或調查 未盡，即認被告無前揭規定之適用，遽行判決，自有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）關於被告如原判決附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品
部分，有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。原 判決固敘明：被告雖於偵查、第一審供稱：民國108 年間為 新竹市政府警察局第二分局查獲時，即向警方供出毒品來源 楊鎮漢。其已向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢 察官說明108 年9 月、10月間在桃園市中壢區民族路青果市 場的賭場，向楊鎮漢購買重約4 至5 公克的第二級毒品甲基 安非他命，販賣予李湘慶、許智禮等語。惟第一審函詢桃園 地檢署：被告有無供出毒品來源，因而查獲。經該署（荒股 ）復稱：「本件被告陳湘麟供稱其販賣予李湘慶及許智禮之 毒品……，均係向楊鎮漢所購得等語，然楊鎮漢已於被告供 述前由本署檢察官另案偵辦中等情，業據被告於偵訊中供述 明確，自無同條例第17條第1 項規定之『供出毒品來源，因 而查獲』情形。」再經原審於110 年2 月19日以公務電話向 桃園地檢署秋股（書記官）查詢確認：「楊鎮漢確實有很多 案件在本股，但經檢察官確認後，認為函查之事項非本股承 辦，已將函文於2 月18日轉交陳湘麟毒品案件承辦之荒股。 」再者，依楊鎮漢之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，承 辦楊鎮漢毒品案件之秋股係於109 年5 月25日偵查分案，而 被告於同年8 月26日、9 月2 日才至桃園地檢署證述毒品來 源，足認檢察官於被告供出毒品來源前，已有相當之證據， 足以合理懷疑楊鎮漢有販毒行為。被告證述向楊鎮漢購買甲 基安非他命，僅屬告發性質，與檢察官因而破獲楊鎮漢，欠 缺先後且相當之因果關係。況目前檢察官偵辦楊鎮漢販毒行 為之結果，尚屬未明，無從證明被告有何供出毒品來源因而 查獲之事實。原判決附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品 部分，並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（見 原判決第6 至8 頁）。然查原審於110 年2 月2 日函桃園地 檢署查明：被告是否有供出毒品來源楊鎮漢，因而查獲楊鎮 漢，而有上開減輕其刑規定之適用。經該署於同年3 月26日 函復：「本署確有因被告陳湘麟之供述而查獲楊鎮漢販賣安 非他命（本署109 年度偵字第15998 號），其販賣時間為10 8 年9 月12日。」有原審法院函及桃園地檢署函在卷可查（ 見原審卷第93、211 頁）。則桃園地檢署檢察官究竟有無因 被告供出本案毒品來源而查獲楊鎮漢？原審未予調查釐清， 遽行認定偵查機關並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他 正犯，自嫌速斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。
三、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於此部分有所違誤，為 有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決附表二所示轉讓第一級毒品）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決維持第一審關於論處被告轉讓第一級毒品罪刑之判決 ，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及 理由。並對被告之自白，如何與事實相符，為可採信，依據 卷內資料予以說明。
三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破 獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴 大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾 濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減 免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查 或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關 係。被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減 輕或免除其刑之規定不合。關於被告如原判決附表二所示轉 讓第一級毒品海洛因部分，有無上開減輕或免除規定之適用 。原判決已敘明：被告縱曾於108 年9 月、10月間向楊鎮漢 購買1 錢新臺幣7 千元之海洛因，亦在108 年8 月16日轉讓 海洛因予劉耀全之後。其轉讓予劉耀全之海洛因既非來自楊 鎮漢，與供出毒品來源因而查獲之要件不符等由甚詳。所為 說明及判斷，與卷內資料相符，於法尚無不合。被告上訴意 旨謂其應有上開減輕或免除其刑規定之適用，原判決有所違 誤等語，係置原判決之論敘於不顧，對原判決已說明之事項 ，依憑己意而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。四、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日