最高法院刑事判決 110年度台上字第6089號
上 訴 人 張○○（原名○○○，人別資料詳卷）
選任辯護人 查名邦律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺南分院中華民國110年5月5日第二審判決（109年度
上訴字第938號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第
1530、4176、6216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理之結果，認為上訴人張○○（人別資料詳卷） 有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠至㈢所載圖利 容留使少年為有對價之猥褻行為及共同圖利容留猥褻、性交 等犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人該部分之科刑 判決，改判論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）三編號 1至6所載罪刑及相關沒收、追徵，已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認事 實欄一、㈠犯行之供詞，及所辯A 女（人別資料詳卷）在○ ○養生館內打掃，未從事與男客為猥褻之對價行為等語認非 可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦承事實欄一、 ㈡、㈢之犯行及其他供述，證人黃偉迪（共犯）、附表一編 號1至4所示之女子、方柏叡、陳治忠（以上2 人為男客）之 證述，入國登記表、外人入出境資料檢視、旅客入出境紀錄 表、附表四所示之扣押物品，暨案內其他證據資料，相互勾 稽，資為判斷上訴人意圖營利經營○○養生館，⑴於附表一 編號1之㈠所示時間媒介、容留未滿18歲之A女與不特定男客 為有對價關係之猥褻行為（俗稱半套）；⑵與黃偉迪共同於 附表一編號1之㈡所示時間媒介、容留年滿18歲之A女、於附 表一編號2至5所示時間，媒介、容留附表一編號2至5之女子 與不特定男客為猥褻行為、及附表一編號3、5之女子為性交 行為（俗稱全套）；⑶與吳銨貽共同意圖營利，於○○○養
生館內媒介、容留附表二編號1 之女子，與男客為猥褻之性 交易，由上訴人從每次性交易報酬中抽取一定利潤後，獨自 或與吳銨貽平均分受牟利之犯罪事實。又根據A 女為來臺而 背負龐大債務，有選擇以猥褻性交易快速還債之動機，且 A 女知悉○○養生館作為男客消費紀錄之估價單所載相關暗語 之意義，與上訴人之間亦無糾紛、仇隙，及上訴人為A 女之 姑母，明知A女實際年齡，猶媒介、容留A女，並列為○○養 生館內之0號小姐，教導A女從事猥褻性交易，復於該館所使 用LINE通訊軟體帳號「○○○」中，刊登A女照片招攬客人 ，繼之從男客消費價款中分取部分利潤等節，如何可以佐證 A 女證述各情屬實，並非虛構，及何以足認上訴人有媒介、 容留A 女為猥褻行為之犯行，已依卷證資料逐一剖析論述， 所為論列說明，無悖於經驗法則與論理法則，並非僅憑A 女 之指證，為其唯一證據，尚無欠缺補強證據、違反證據法則 之違誤。再同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由 內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決 不備理由之違法情形尚有未合。原判決既採用A 女所述與事 實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其所為其他不相容 之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違 法可言。上訴意旨擷取A 女之部分證言，指摘原判決有調查 未盡及理由不備等語，係就原審採證、認事職權之行使，任 意爭辯，自非適法之第三審上訴理由。再上訴人及其原審辯 護人於原審審理期日調查證據完畢後，均已陳明無證據請求 調查，則原審綜合卷內事證，已足為認定上訴人之前開犯行 ，而未贅為其他無益之調查，於法並無違誤。上訴意旨泛謂 原審未調查A 女提供半套服務之黃色估價單，指摘原判決調 查未盡、理由欠備等語，同非適法。另原判決引用證人NGUY EN 000 000 000（○○養生館39號小姐，下稱39號小姐）所 為聽聞A 女提及有從事半套性交易之傳聞證據，作為證明上 訴人犯罪之證據，雖有未洽，惟除去此部分證詞，綜合上訴 人部分供述、A 女指證及卷內其他證據資料，仍可為同一事 實之認定，於判決本旨不生影響，亦無上訴意旨所指調查未 盡、欠缺補強證據、違反證據法則之違法可言。四、所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質 、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等 反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社 會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯 罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟
酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應 視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以 判斷。刑法第231條第1項之罪，與兒童及少年性剝削防制條 例第32條第2項、第1項之罪，皆以引誘、容留、媒介等，為 其犯罪之客觀構成要件行為，本質上非必須多次始能達成其 目的。是從該條項文義觀之，實無從認定立法者本即預定該 犯罪之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 ，而有包括一罪之性質。原判決並已詳述上訴人媒介、容留 不同女子與男客性交易，行為時間、地區明顯區隔，行為可 分而具有獨立性，應論以數罪之理由。上訴意旨猶稱原判決 未依集合犯論以包括一罪等語，難謂適法。又依司法院釋字 第775號解釋意旨，適用刑法第47條第1項累犯加重本刑之規 定，若造成行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符 合罪刑相當原則、比例原則，則有違反憲法第8 條保障人身 自由所為之限制或牴觸第23條比例原則，在此範圍內，有關 機關應依此解釋意旨修法，於修正前，法院應就個案依該解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本件原判決已具體審酌上 訴人前揭犯罪情節，認依累犯規定加重其刑，並無致上訴人 所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵 害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由，難 認有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違法。上訴 意旨僅憑己見，純就該科刑裁量權之適法行使，指摘原判決 依累犯規定加重，有適用法則不當之違法，尚非合法上訴第 三審之理由。
五、關於上訴人於附表一編號2至4所示經營○○養生館之犯罪所 得，如何與店內小姐拆帳分配，且上訴人分得若干而應如何 予以諭知沒收及追徵等情，已據原判決綜合證人NGUYEN 000 00 0000（○○養生館2號小姐，下稱2 號小姐）、39號小姐 、LUONG 000 000000 000000 （梁○○○，○○養生館18號 小姐，下稱18號小姐）之證詞、其等入境從事本案性交易期 間等項，以上開證人所得與上訴人分受最低數額為基準，計 算上訴人容留2 號、39號、18號小姐從事有對價之猥褻或性 交行為之犯罪所得，而據以宣告沒收、追徵等旨，並於理由 內逐一闡述甚詳。又2 號小姐為警查獲時，扣得新臺幣（下 同）10萬100元，包含其當週工作所得及存款，原判決依2號 小姐所述認定附表一編號2之⑭之所得為8萬元，難謂有何違 誤之處；依39號小姐所陳與上訴人採每月結算薪資方式，對 照附表一編號3列載39號小姐事性交易期間為5個月餘，則原 判決認定39號小姐領得5 個月所得，亦無計算失真可言；而
18號小姐於偵查中陳明每次來臺都在○○養生館從事性交易 等旨，原判決縱未採納其曾於警詢時表示自民國107 年12月 28日開始在該養生館工作之證言，乃屬原審就此自由證明事 項之認事採證職權之適法行使，難認有何調查未盡之違法。 上訴意旨無視原判決此部分之論述，徒以片斷事證、或擷取 證人部分利己證言，執以指摘原判決違法，難謂有據。另刑 法第38條之2第2項雖明定：「宣告前2 條（指刑法第38條、 第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之」，然受宣告人是否有本項過苛調 節條款之適用，乃屬法院得依職權裁量之事項。原判決未適 用本項規定酌免上訴人應受沒收之犯罪所得，並無違反比例 原則或理由不備之違失。上訴意旨執以指摘，應非適法。六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不 顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事 實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明 力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事 實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日