最高法院刑事判決 110年度台上字第4554號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官楊碧瑛
上 訴 人
即 被 告 A女（姓名、年籍及住所均詳卷）
B男（姓名、年籍及住所均詳卷）
上列上訴人等因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國110年1月12日第二審判決（109年度上訴字第736
號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第3052號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、有罪部分
㈠本件原審審理結果，認為上訴人即被告A女、B男（以上2 人 之人別資料均詳卷，下稱被告2 人）有原判決犯罪事實欄所 載家暴妨害自由之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之 科刑判決，改判仍論處被告2 人成年人故意對兒童共同犯買 賣人口罪刑（A 女部分依想像競合犯從一重論處），已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由， 並就被告2 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論 述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對證人B-1（B男 之母，人別資料詳卷）陳稱B男係因C男（民國000年0月間生 ，人別資料詳卷）需要人作伴而出養D女（000年00月間生， 人別資料詳卷），其不知B男出賣D女而取得新臺幣（下同） 100萬元等語，如何不足有利被告2人之認定，復已論述明白 。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判 決綜合被告2人之部分供述，證人郭○○、B-1之證詞，卷附 ○○婦兒聯合診所函附之A女住院病歷與生產紀錄、D女個人 戶籍資料、認領登記申請書、○○縣政府函附之低收入戶證
明書、被告2 人104至107年間財產所得稅務資料，及案內其 他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷被告2人於C男出生並 交與甲男（人別資料詳卷，已死亡，經第一審法院判決公訴 不受理）扶養後，明知其等無繼續生養子女之經濟能力，亦 無再生育之意願，A 女遂至醫療院所裝置避孕器，嗣經甲男 提出以100萬元為對價之請求，被告2人乃使A 女再懷孕、生 產D女並交由甲男扶養，而收取100萬元代價等情，因認被告 2人將D女充作換取100 萬元利益之交易客體，屬買賣人口之 行為，已依序記明認定之理由綦詳。另說明被告2 人在經濟 狀況並無何明顯改變之情況下，A女距離生產C男僅約6 個月 後即取出避孕器並於數月後受孕D 女，與甲男透過郭○○向 被告2人遊說再生1名子女之時間有前後密切關連性，且被告 2人於D女出生後不久即交付與甲男，未曾將D 女視為親生子 女養育，此等過程與生育C 男再交由甲男扶養之情形完全不 同，亦已論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審 採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未 違背客觀存在之經驗法則、論理法則。要無被告2 人上訴意 旨所指判決適用法則不當、理由不備及矛盾之違法情形可言 。
㈢原判決就被告2人對兒童D女犯罪部分，載敘應論以兒童及少 年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第112條第1項本文、 刑法第296條之1第1 項之成年人故意對兒童犯買賣人口罪， 又以被告2 人犯情可憫，依刑法第59條規定酌減其刑處斷， 並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，對被告2 人各量處 有期徒刑3 年，並無逾越法定刑度範圍之違法情形。茲分述 如下：
1.基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別法就特定犯 罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架，即所謂法 定刑。惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法 定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化之要 求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修正 法定刑之範圍並限制法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當 ，使罰當其罪，輕重得宜。其中，刑法分則或刑事特別法有 關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依 其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」 加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重， 並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則 」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此
發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。此二者之區別，關 乎刑法第41條得否易科罰金、刑事訴訟法第376條第1項第 1 款得否上訴第三審等法律之適用，自應加以辨明。 2.兒少權法第112條第1項本文前段成年人教唆、幫助或利用兒 童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，其加重係概括性之規定 ，對一切犯罪皆有其適用，並未變更各該罪固有的不法與罪 責內涵，自屬刑法總則加重；至同條項本文後段成年人故意 對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，則屬刑法分則之加重。而該條項規定之加重不論屬「 總則」或「分則」加重，法律效果均為「加重其刑至二分之 一」，誠然，前者係指處斷刑範圍之擴大，故法院於二分之 一以下範圍內如何加重，有自由裁量之餘地；後者乃指法定 刑之伸長，法院無裁量之權限，二者同詞，內涵究有不同。 惟刑罰法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方 式，依一般人所能理解之意義而為闡釋，所稱「加重其刑『 至』二分之一」為一般用語，顧名思義，僅為最高度之延長 ，並無最低度之限制，並不因「總則」或「分則」加重而有 不同。固然依刑法第67條規定，有期徒刑或罰金加重者，其 最高度及最低度同加重之，但非謂最高度與最低度本刑必須 等同幅度加重。申言之，「分則」加重其刑至二分之一者， 其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加重上限之計算結果 定之，即伸長二分之一；其法定刑之最低度，雖然必須逾原 有最低法定本刑，但非須依加重上限同幅度提高二分之一， 而因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定 本刑加重有期徒刑1 月即已足。基此理解，既在「加重其刑 至二分之一」之可能文義射程範圍內，更與罪刑法定原則要 求的一定高低度刑之刑罰框架無違。
3.依體系解釋而言，觀諸86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀 械管制條例第16條規定：「公務員或經選舉產生之公職人員 明知犯本條例第7條、第8條及第10條至第12條之罪有據予以 包庇者，依各該條之規定加重其刑至二分之一。」其規定加 重其刑至二分之一之法律效果與兒少權法第112條第1項本文 後段相同，同屬「分則」加重。對照同條例第17條，對於栽 贓誣陷或捏造證據誣告他人犯該條例若干重罪之情形，原定 有反坐之刑罰規定，其第2 項並特別就「公務員或經選舉產 生之公職人員犯此罪者」，嚴格規定「加重其刑二分之一」 ，即最高度與最低度法定本刑均加重二分之一（嗣因司法院 釋字第551 號解釋揭示：「反坐」規定與罪責相當原則及比 例原則之要求，均不盡相符，本條文業於94年修正刪除而廢
止）。足見同一法律對「分則」加重，有「加重其刑『至』 二分之一」與「加重其刑二分之一」二種方式，並據此伸長 高低度法定刑範圍，立法者顯然有意使二者嚴加區別，不容 混為一談，而將「加重其刑『至』二分之一」亦解釋為最低 法定本刑必須加重二分之一，如此一來，無異與「加重其刑 二分之一」之規範相同，顯然悖離立法意旨。
4.從罪刑相當原則立論，刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格 之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責 ，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之 輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則 無違，司法院釋字第551、669、775 號解釋理由書闡述綦詳 。「分則」加重其刑至二分之一之型態，通常屬於借罪借刑 之雙層式簡略立法，其係以借行為人所犯原罪，加上其本身 特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以加重其刑至二分 之一為其法定本刑。就原罪最高度法定本刑伸長二分之一而 言，實際上是伸長法定刑罰框架，法院在此範圍內形成刑罰 裁量，被告既不會遭受必然之不利益，法院也享有依個案不 法與罪責內涵而形成刑罰裁量之授權，可兼顧矯正個案行為 人惡性與確保刑罰之功能。若謂對於最低法定本刑亦應一律 加重二分之一，則如有二種以上之「分則」加重原因者，其 最低法定刑呈等比數列遞增上升，恐會導致顯然過苛之處罰 。例如，本件所涉刑法第296條之1買賣人口罪，其保護法益 為個人之人身自由，同條第2 項意圖使人為性交或猥褻之行 為而犯買賣人口罪，法定徒刑為7年以上有期徒刑，同條第3 項、第5 項對於以違反本人意願之方法犯之或公務員包庇犯 罪，各有加重其刑至二分之一之「分則」加重規定，倘公務 員包庇他人犯同條第3項、第2項之加重處罰情形，如認其最 低法定本刑必須依法定上限加重計之，其最低法定本刑遞加 至有期徒刑15年9 月，遠遠高於剝奪生命法益的殺人罪之最 低法定刑有期徒刑10年，恐致生罰過其責、刑過其罪之情形 。是以，若謂「分則」加重者，其最低度法定本刑，應依法 定加重上限之計算結果定之，核非事理之平，亦有違憲法上 罪刑相當原則與比例原則之虞。
5.依上所述，檢察官上訴意旨所執兒少權法第112條第1項本文 對兒童犯之規定加重其刑至二分之一，所犯刑法第296條之1 第1 項之最低刑度與最高刑度應同加重本刑二分之一，經酌 減其刑，依法定之數先加後減之結果，其法定刑期應為最低 刑度3年9月以上，原判決對被告2人各量處有期徒刑3年，尚 在最低度刑期以下，有判決適用法則不當之違法等指摘，並 非的論，自非適法之第三審上訴理由。至於本院93年度台非
字第26號判決揭示累犯之「總則」加重，其最低度刑加重之 計算方式，與司法院釋字第775 號釋示之意旨有違，不能比 附援引。另本院108 年度台上字第2133號判決要旨，係就分 則加重延長法定本刑之性質，法院無裁量之權，及最高度法 定本刑應伸長二分之一，加以闡釋，並無有關最低度法定本 刑亦須伸長二分之一之見解，檢察官上訴意旨執前開判決指 摘原判決此部分量刑違法，亦有誤會。
㈣刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形 ，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響， 允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌 減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必 要之勞費，此乃憲法上比例原則之具體展現。原審經審理結 果，具體衡酌A 女因懷孕、生產而由犯罪所得中之20萬元支 付相關費用，屬其犯罪所付出之成本，不於犯罪所得中扣除 ，然因該部分仍屬必須之花費，且A 女懷孕、生產仍須負擔 相當之健康風險，如就該部分之所得宣告沒收，有過苛之嫌 ，而適用刑法第38條之2第2項，論敘不予宣告沒收該部分之 20萬元犯罪所得之理由甚明，乃屬事實審法院得依職權裁量 之事項，要無檢察官上訴意旨所指理由不備及使被告2 人保 留犯罪所得之違法情形。
㈤綜合前旨及檢察官、被告2 人其他上訴意旨，無非係置原判 決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭 辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量 刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上 訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既 依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第 三審之A 女犯使公務員登載不實（一、二審均有罪）部分之 上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。三、無罪部分
㈠本件原判決以公訴意旨略以：被告2人為未婚之男女朋友，A 女自B男處受孕後，於105年0月間生下C男，被告2 人因經濟 困窘，經不詳之女子透過臺灣○○○○○○○○佛學會理事 長郭○○介紹，得知甲男願意以50萬元之代價收養C 男，後 因甲男向法院聲請收養C 男之過程中，遭法院駁回收養之聲 請後，遂以生父B男將姓氏由「鄭」改為「林」之方式，令C 男冠上與甲男相同之姓氏「林」，再轉以「寄養」之方式， 將C男入戶籍至甲男戶內再改名，並由郭○○於同年4月間某 日，在A女當時位於○○縣○○鎮居處（住址詳卷），由A女
將甫出生之嬰兒C 男交予郭○○，再由郭○○透過不知情「 游○○」所轉交甲男所支付之50萬元現金與A 女，郭○○帶 走C男後，於不詳之時、地，將之交由甲男撫養，被告2人、 甲男及郭○○遂以上開等方式為買賣人口。因認被告2 人涉 犯刑法第296條之1第1 項之買賣人口罪嫌。惟經審理結果， 則以不能證明被告2 人前開被訴犯行，因而撤銷第一審關於 此部分科刑之判決，改判諭知被告2 人無罪，係以：依證人 B-1、郭○○證述本件被告2人出養C男之原因及過程，核與A 女供述一致。可認甲男係知悉被告2人因生育C男後，經濟無 力負擔，乃透過郭○○向B-1探詢收養C男之可能，B-1 方向 被告2人提議將C男出養與甲男，並非被告2人將C男貶為交易 客體，主動提出以金錢為對價及交易C 男。是檢察官所舉卷 內其他證據資料，均不能積極證明被告2 人買賣人口之犯罪 ，自無從認定被告2 人有檢察官此部分指訴之犯行。已記明 其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職 權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明， 亦不違背經驗法則與論理法則。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明C 男為被 告2 人自然懷孕所生，於懷孕及產後，均未有出養於他人之 想法，嗣出於經濟因素，並透過B-1建議牽線而出養C男，尚 非其等自始即無養育C 男之意。且衡酌我國民間常見風俗， 被告2人既於B-1轉達出養C 男之事前，均不知甲男有收養子 女之需求，被告2人出於同居關係而生育C男，本無何不法意 圖，不能僅以其等收受甲男餽贈之50萬元，遽認該款項為買 賣C男之交易對價，及其等有藉以圖利之不法意圖。況被告2 人出養C 男倘有違法，嗣後實無可能再與甲男嘗試依法律程 序辦理正式收養，徒增犯行遭人察覺之風險。本件檢察官並 未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法 與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析 ，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告2 人此部 分有利之認定，於法洵無違誤。
㈢依上所述，檢察官上訴意旨或持原判決已說明理由而捨棄不 採之陳詞，再為事實上之爭執，或對於原審取捨證據及判斷 其證明力職權之適法行使，任憑己見為不同之評價，執以指 摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形
，不相適合。本件檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 10 日