最高法院刑事判決 110年度台上字第156號
上 訴 人 惠 祁
選任辯護人 陳守煌律師
沈宜生律師
上列上訴人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年6月9日第二審判決（108年度上訴字第4113號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4885號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、加重強盜罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人惠祁有原判決事實欄所載 與簡睿佑、張宏源、汪定邦（以下合稱為簡睿佑等3 人）共 同為三人以上攜帶兇器強盜犯行（下稱加重強盜，至加重竊 盜部分不得上訴第三審；簡睿佑等3 人均另經判處罪刑確定 ，下稱前案），因而維持第一審關於論上訴人以結夥三人以 上攜帶兇器強盜罪，量處有期徒刑9年4月部分之判決，而駁 回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及 理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，原判決就加重強盜部分尚無足以影響其判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.依簡睿佑等3 人之證述可知，其等竊取車牌係為隱蔽行蹤， 便於進行嗣後加重強盜行為之用，且時間密接，應認該竊取 車牌行為屬嗣後強盜行為之預備階段，應為強盜行為所吸收 ，不另論罪。原判決及起訴書亦認定上訴人竊取車牌係為行 強盜行為時隱蔽行蹤之用，係基於一個強盜之犯罪決意，而 實行加重竊盜、加重強盜犯行，自應依想像競合關係，論以 較重之加重強盜罪，原判決將上訴人所犯上開2 罪，分論併 罰，自有未當。且加重竊盜屬加重強盜之預備行為，原判決
未併於加重強盜罪內論處，有已受請求之事項未判決之違法 。又原判決認定上訴人係同時、同地強盜告訴人張靜源、張 福儀（以下合稱為告訴人等2人）兄弟之行李箱各1只，以一 行為同時侵害2 人之財產法益，未論以同種想像競合犯，亦 有違誤等語。
2.原判決未具體審酌卷內各項供述證據是否合法適當，非供述 證據是否確無違法取得、無顯不可信之理由，遽以檢察官、 上訴人及其原審辯護人（下稱當事人）不爭執，遽認上開證 據均有證據能力，有理由不備之違法。且原判決以簡睿佑於 前案第一審羈押庭訊問時，未經具結，無證據能力之證述為 上訴人論罪依據，亦有違誤。
3.伊於原審所提出李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明公司 ）對上訴人施測之測謊鑑定書，主張伊供稱未指示簡睿佑為 本案強盜犯行等語並未說謊，此鑑定雖非法院或檢察官依刑 事訴訟法第208條第1項前段規定所為，仍非不得以之作為彈 劾簡睿佑等3 人對上訴人所為不利證言之證據，原判決未經 調查，遽認上開測謊鑑定書無證據能力而不予採用。而卷附 內政部警政署刑事警察局所做之數位鑑識報告，亦非依法院 或檢察官之指示所為，卻經原判決作為上訴人論罪依據，判 決理由顯有矛盾，且與證據法則有違。
4.伊在張靜源之車輛上安裝GPS ，於案發時至案發現場附近， 係為明暸伊女友另外交往之對象為何，根本不知簡睿佑等 3 人欲強盜告訴人等2人，而簡睿佑等3人知悉伊就在附近，突 將2 只行李箱放於伊車上，伊未及思索即應其等要求載其等 前往洗車場，尚難以此認定伊有涉案。簡睿佑亦證稱：當日 晚間上訴人說那不是伊的東西等語，若果上訴人因需款孔急 而犯本案，豈有未馬上將之變賣抵債，反將之交予簡睿佑保 管，迄經警查獲扣案，足認簡睿佑證稱，受上訴人指示為本 案犯行等語，顯有瑕疵而無可採。伊請簡睿佑幫忙抓姦，而 跟蹤張靜源之車輛，本非光彩之事，事後又衍伸出強盜案件 ，則伊事後請簡睿佑刪除LINE通聯紀錄，亦為人之常情。伊 於案發當晚至銳鋒當鋪、誠泰當鋪之目的，並非為典當簡睿 佑等3 人強盜所得之珠寶，亦有伊之友人邱謙華、黃同正及 銳鋒當鋪店長魏子揚之證述可證，並無積極證據認定上訴人 涉有本件強盜犯行。而簡睿佑等3 人均經原審認定為本案共 犯，本不得僅以其等所為之自白或證述，作為上訴人之論罪 依據，更遑論其等證述有互相歧異，且與告訴人等2 人證述 不符之情形。況依簡睿佑等3 人之證述，可知上訴人如何指 示彼等為本案竊取車牌、加重強盜犯行，均係傳聞自簡睿佑 ，並非張宏源、汪定邦親身與聞，該2 人之證述本屬無證據
能力之傳聞證據，且不能排除簡睿佑因嫌隙而誣陷上訴人， 自不能以之為上訴人論罪依據。上訴人於近日收到簡睿佑自 監所寄來之道歉信函，表示其係因舊怨誣指上訴人等語，且 駕駛ASM-1558號休旅車載上訴人至案發現場之李為杰（按即 原判決所指之上訴人司機），經檢察官以罪嫌不足而為不起 訴處分，亦未證稱上訴人有涉本案強盜犯行，足認上訴人並 未涉案。原判決以上開3 人之證述與被害人之證述互為補強 ，作為上訴人論罪依據，復未說明上開對上訴人有利之證述 如何不可採，顯與證據法則有違，且有理由不備之違法。 5.原判決並未說明上訴人與簡睿佑如何知悉告訴人等2 人為金 飾加工業珠寶商，身上懷有珠寶及現金之依據及理由，事實 欄記載汪定邦持噴霧器對張福儀臉部噴灑，簡睿佑則壓制張 靜源，卻於理由欄內援引簡睿佑所證：…汪定邦則是持噴霧 器嚇阻並噴被伊壓制在地之張靜源等語，作為認定汪定邦持 噴霧器噴灑張福儀之依據，事實與理由顯有矛盾。再簡睿佑 於偵查中係證稱：之後伊等有去南園二路的銳鋒當鋪，當時 是關門的，於是再去八德的誠泰當鋪等語，並無驗珠寶真偽 ，原判決卻以之為簡睿佑於案發當晚有到銳鋒當鋪驗珠寶真 偽之依據，並將李為杰誤認為上訴人之司機，均有證據與理 由不相適合之違法。
三、惟查：
㈠原判決已於理由內說明其認定事實所引用之供述證據及文書 證據、證物等，均未經當事人爭執其證據能力，復經審酌上 開相關證據資料並無違法取得之情況，均適宜作為證據，皆 有證據能力等旨（見原判決第3至5頁），已依刑事訴訟法第 159條之5關於傳聞法則之例外、同法第158條之4（含反面解 釋）、第159條之4之規定，簡要論敘其審酌上開證據均具有 證據能力之理由，縱未一一詳加論述說明，亦不影響其判決 本旨。又原判決並未以上訴人委由李明錦提出之測謊鑑定書 為上訴人論罪之依據，是其認定上開測謊鑑定書無證據能力 （按縱以之為彈劾證據，亦無須有證據能力），對判決結果 亦不生影響。上訴意旨就原判決有關證據能力之指摘，要非 合法之第三審上訴理由。
㈡按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法 則及經驗法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑 之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於 推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法 則與論理法則，尚非法所不許。而證據係由法院自由判斷， 故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院
本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採 取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則 採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此 為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明 捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決 本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。而所謂對於被 告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘 予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於 被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判 決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生 理由不備之違法問題。原判決依憑上訴人之部分供述、共同 正犯簡睿佑等3人之證述、告訴人等2人、車牌失竊者李志宏 之證述、警方相關搜索扣押資料、現場勘察紀錄、現場照片 、相關監視錄影內容及照片、行動電話通聯紀錄、基地臺位 置，及扣案拐杖鎖等證據資料（見原判決第6至9頁），認定 上訴人與簡睿佑等3人於民國106年11月14日14時許，依手機 軟體所顯示張靜源車輛之GPS 位置（上訴人與簡睿佑、李為 杰所犯共同妨害秘密罪，業經臺灣桃園地方法院以107 年度 簡字第201號判決判處罪刑確定），以ASM-XXXX號及6D-XXXX 號自用小客車，尾隨張靜源之車輛至桃園市中壢區中園路X 段XXX號大江購物中心停車場，確定該車停放位置後，張宏 源、汪定邦即先在停車場附近巷弄內，將上訴人與簡睿佑等 3人於同日早上在新北市鶯歌區鳳鳴重劃區竊得之李志宏所 有之XXXX-FU號自小客車車牌2面，懸掛於6D-XXXX號自用小 客車上，上訴人則在附近定點等候，汪定邦駕駛6D-XXXX號 自用小客車，搭載簡睿佑、張宏源臨停在張靜源之車輛旁， 待同日16時47分許，告訴人等2人各提1只行李箱返回張靜源 車輛停放處，將行李箱放入該車後車廂時，由汪定邦、張宏 源伸手奪取上開2只行李箱，因張福儀以手壓住行李箱，汪 定邦即持噴霧器對張福儀臉部噴灑，簡睿佑則持拐杖鎖，並 勒住張靜源脖子，將之壓倒在地，以此強暴方式，致使告訴 人等2人不能抗拒，而強盜上開2只行李箱得手後逃逸之攜帶 兇器加重強盜犯行。並說明：簡睿佑等3人已證述，本件加 重強盜犯行係依上訴人指示所為，且上訴人於案發時在現場 附近，嗣後並收受張宏源拿到伊車上之強盜所得行李箱，晚 間到簡睿佑之洗車場，確認簡睿佑是否刪除相關對話紀錄， 4人並於當日晚間前往當鋪檢驗贓物價值等情（見原判決第 11至17頁），是以張宏源、汪定邦雖未直接收到上訴人之分 工指示，惟簡睿佑有介紹上訴人予2人認識，經由簡睿佑轉 達上訴人對該2人之分工指示，且由張宏源將強盜所得行李
箱置於上訴人車上，4人晚間並同往當鋪等情，均係張宏源 、汪定邦親身經歷，所證自非傳聞。而上訴人與簡睿佑等3 人於案發當日18時50分起，陸續出現在桃園市○○區○○○ 路000號之銳鋒當鋪附近，及同市○○區○○○路000號之誠 泰當鋪，簡睿佑有背負提袋（按袋內裝有本案贓物）前往當 鋪之舉，4人使用ASM-XXXX號休旅車及另一臺賓士車（AJP - XXXX號）等情，均有監視器攝錄之影像、桃園市政府警察局 中壢分局偵查報告所附照片可稽（見原判決第23至24頁）， 適為簡睿佑、張宏源證述案發當晚有到當鋪檢驗珠寶真偽等 語（簡睿佑部分見偵字第31150號卷一第153頁、前案原審卷 一第38頁反面，張宏源部分見偵字第31150號卷一第156頁） 可採之佐證。再上訴人已自承案發時有見到大江購物中心之 保全往簡睿佑方向移動等情，卻任由張宏源將2只行李箱放 到伊車上而未加質問，且旋於當日晚間與簡睿佑等3人將上 開行李箱內財物攜至當鋪鑑驗真偽，並在短時間內接連前往 銳鋒、誠泰2家當鋪等情，已足證上訴人知悉簡睿佑等3人已 依其指示，在大江購物中心停車場為強盜告訴人等2人之犯 行，張宏源置於其車上之行李箱即為盜贓，始有晚間至當鋪 檢驗贓物之舉，其參與本案強盜犯行已臻明確。再上訴人雖 辯稱簡睿佑要為伊「抓姦」云云，惟伊已自承簡睿佑未見過 伊女友等語，則簡睿佑又如何為伊「抓姦」？邱謙華既證述 ，簡睿佑稱要幫上訴人處理「妻子的事」，遭上訴人當場拒 絕等語，其此部分證述自難為上訴人有利之認定。而李為杰 係載上訴人往案發地點之人，與上訴人有利害關係，所為「 抓姦」之證述又與客觀事證不符，亦不足為上訴人有利之認 定（見原判決第20至21頁）。又依警方偵查報告所附監視器 攝錄資料可知，上訴人係於案發當日18時50分以後陸續至銳 鋒、誠泰當鋪，且魏子揚已證稱：店內有測鑽筆等檢測珠寶 工具，簡睿佑於偵查中證稱：去八德的誠泰當鋪，惠董（即 上訴人，下同）有請裡面員工測鑽石，但員工說是假的，惠 董就放在我這邊等語可佐（見偵字第31150號卷一第153頁） ，從而魏子揚證稱：上訴人未拿珠寶至該當鋪鑑定、邱謙華 、黃同正證稱：106年11月14日18時許，上訴人在誠泰當鋪 未提及珠寶鑑定等語，均不足為上訴人有利之認定（見原判 決第23至24頁）。上訴人參與本件強盜犯行經綜合上開事證 後，足堪認定，是其所提出之李錦明公司之測謊鑑定報告， 亦難為上訴人有利認定等旨（見原判決第25頁）。已就上訴 人所辯各節何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說 明，核其所為證據之取捨論斷，均合於經驗與論理法則，並 無違誤。雖簡睿佑曾證述：上訴人東西不是伊的等語，衡之
既非上訴人所有，上訴人又何須讓張宏源放在其車上，且當 晚即拿到2個當鋪去鑑定？是其上開證述，不足為上訴人有 利之認定。再簡睿佑等3人有實行本案強盜犯行，汪定邦係 持噴霧器之人，為簡睿佑等3人證述在卷，被噴之人為張福 儀，亦據張福儀證述明確，此部分事實並無疑義。而上訴人 如何知悉告訴人等2人有珠寶及現金，與上訴人成立本件強 盜犯行無影響。原判決已明白認定上訴人以一加重強盜行為 強盜告訴人等2人之財物，縱未說明其為同種想像競合犯， 應論以一加重強盜罪，於判決結果亦無影響。上訴意旨無非 對原判決已明白指駁論斷之事項，猶執其於原審之辯解及事 實認定之枝節，任意指摘原判決不當，並非適法之上訴第三 審理由。
㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免 對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得 否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合 情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯 性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全 部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬 。倘行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前 行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以 區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一 ，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。上訴人與簡睿佑等 3人先於106年11月14日10時30分，在新北市鶯歌區鳳鳴重劃 區，持兇器竊取告訴人李志宏所有之XXXX-FU號車牌2面得手 後並未立即懸掛使用，而係遲至同日16時47分許，始用以為 本案強盜犯行，原判決以上訴人所為上開加重竊盜及加重強 盜2犯行，其犯罪之時間、地點相異，所侵害之財產法益亦 不相同，此二行為各自獨立、明顯可分，應依數罪併罰之規 定，予以分論併罰，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決未 依吸收或想像競合犯關係，論以裁判上一罪，而有違誤云云 ，顯非上訴第三審之合法理由。
㈣證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證 據縱有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決結 果，即不得指有判決不適用法則之違法。原判決綜合卷內除 簡睿佑於前案第一審羈押庭訊問時，未經具結之證述、內政 部警政署刑事警察局所做之數位鑑識報告外，仍可為上訴人 有本件強盜犯行之認定，是縱原判決使用上開2 項證據於證 據法則有違，對判決結果亦不生影響。上訴意旨就此部分之
指摘，同非上訴第三審之適法理由。
㈤末按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為 職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據 以指摘原判決不當。上訴人有本案犯行，除簡睿佑之證述外 ，縱犯案當時張宏源、汪定邦未直接收到上訴人之指示，仍 有卷內諸多直接、間接證據可資佐證，尚難僅憑案發多年後 簡睿佑之信函即為上訴人有利之認定。且本件上訴人於上訴 本院後始行提出簡睿佑之「道歉信函」，核係在第三審主張 新事實及提出新證據，顯已逾越本院之職責範圍，依上述說 明，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人上開及其餘上訴意旨，無非係就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑 己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說 明，其就加重強盜罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。
貳、加重竊盜罪部分：
原判決關於上訴人所犯刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪案 件，經第一、二審俱為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第2 款所規定不得上訴於第三審法院之案件，上訴 人猶對之提起本件上訴，顯為法所不許，其此部分上訴不合 法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
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