最高法院刑事判決 110年度台上字第130號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
被 告 徐嘉呈
鍾振哲
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年 4月10日第二審判決（106年度上訴字第2383號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署 104年度調偵字第3468號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨指被告徐嘉呈、鍾振哲（以下或稱被 告2人）於民國104年 4月25日凌晨，分持西瓜刀砍傷被害人 洪崧森、徐偉驥（以下或稱洪崧森2人），涉犯刑法第271條 第2項、第1項殺人未遂罪嫌，惟經審理結果，依被告 2人之 供述、證人即被害人洪崧森 2人、證人郭信男、蔡騰毅、楊 順福、蔡孟書、李俊德、王長春等人之證言、卷附洪崧森 2 人相關診斷證明書及病歷等證據資料，足以判定被告 2人分 持西瓜刀揮砍洪崧森 2人，致洪崧森受有腰背部撕裂傷、左 橫膈膜、左肺部穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折等傷害，徐偉 驥受有左大腿後側、左前臂、左後踝開放性裂傷、傷及肌肉 肌腱及神經斷裂、背部撕裂傷之普通傷害。另綜合上開事證 ，認定被告2人與洪崧森2人素不相識，並無債務糾紛或仇隙 怨懟，僅於案發當日因友人郭信男求援而前往調解債務糾紛 ，應無引發殺人之動機。又徐嘉呈等人衝入屋內時，洪崧森 見狀欲起身閃躲，徐嘉呈因認洪崧森疑似攻擊動作而先發制 人，事屬偶發，且洪崧森之傷勢為一橫向傷口，係站立時遭 攻擊，足見徐嘉呈係朝洪崧森所站位置、非刻意往其身體特 定部分揮砍；而徐偉驥之傷勢主要為臀部或四肢等非身體要 害部位，背部雖有 1公分之切割撕裂傷，但傷口非嚴重，應 認鍾振哲未施以全力，且非刻意朝徐偉驥背部揮砍，再參之 被告2人見洪崧森2人傷勢後即罷手並倉促逃離現場，過程短 暫，足以證明其等無殺人犯意。至於洪崧森 2人所受上載傷
勢雖非輕微，但經送醫治療後，洪崧森之復原情形尚佳，胸 壁及橫隔膜受損部位應可治癒，左下肺葉穿刺部分，依現今 之醫療水準無法修復，須以楔狀切除處理，雖有部分肺功能 永久喪失之可能，惟因個人體質及恢復能力各異，且洪崧森 自104年5月11日拆線後即未再回診，無法判斷傷勢是否留下 後遺症，參酌其分別於第一審（106 年4月26日）原審（109 年2 月10日）供稱復原情形良好，未覺有後遺症或不舒服， 日常生活亦無不便，目前從事資源回收，可搬重物，其後健 保門診申報紀錄亦與前揭傷勢無關，可證其肺臟功能大部分 回復，其他受傷則均已治癒；徐偉驥最近回診日期為104年6 月25日，當時受損之神經已生長中，足趾、踝關節可自主活 動，並供稱受傷之腳未因神經斷裂而行動不便，日常生活、 行動均無問題，工作亦無影響，其雖於105 年12月21日起領 有中華民國身心障礙證明，然申請原因非肢體障礙，而於10 8年1月14日重新鑑定時，仍認無礙日常站立、行走、彎身、 洗澡等生活自理，足見其遭砍斷裂之肌腱、神經經手術修復 後逐漸生長回復，且復原情形尚稱良好，所有皮肉傷口則均 已治癒，俱未達於身體或健康有重大不治或難治之傷害，或 毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度。被告2 人所為 僅止於刑法第277 條第1項普通傷害罪，而洪崧森2人於第一 審已撤回告訴，因而維持第一審諭知不受理之判決，駁回檢 察官在第二審之上訴，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由 ，從形式上觀察，所為論證與卷內資料相符，並無何違法情 形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠徐嘉呈知悉以西瓜刀朝人背部砍殺 ，可能傷及重要器官致死，猶持以行兇，造成洪崧森受創嚴 重，傷勢深及胸腔肺臟，若非及時就醫，恐未能倖免於難， 足見其下手兇猛。又依洪崧森、徐偉驥、潘星宇、鍾振哲之 供述，足證洪崧森被攻擊前眼睛曾遭人以防狼噴霧劑噴灑， 並被4、5人以棍棒毆打，已處於無反擊能力，徐嘉呈猶持西 瓜刀朝其背部砍殺，有殺人故意甚明，原判決認定僅具傷害 犯意，有違經驗法則與論理法則。㈡徐嘉呈於偵訊時供承與 洪崧森於電話中發生口角並糾眾同往，且承認殺人未遂，原 判決就此不利徐嘉呈之供述，未敘明不採信之理由，有理由 不備之違法。㈢徐偉驥於偵訊時供述鍾振哲要讓伊死，朝伊 之正面砍等語，應屬可採，且其所受傷害非僅四肢，尚有背 部裂傷 1公分，原判決認鍾振哲未朝徐偉驥頭部揮砍，且僅 傷害其四肢，無殺人故意，採證違法。㈣被告 2人分持西瓜 刀砍殺洪崧森 2人，係各自分擔犯罪行為之一部，自屬共同 正犯，原判決認其犯意各別，難認妥適。㈤依洪崧森 2人所
受傷害，縱認被告 2人不構成殺人未遂，亦有使人重傷害之 故意，且洪崧森左下肺葉穿刺傷部分無法修補，須楔狀切除 ，其部分肺功能有永久喪失之可能，屬重大不治或難治之傷 害，原判決就徐嘉呈是否涉有重傷害罪，及鍾振哲傷害徐偉 驥部分，何以不成立重傷害未遂，漏未審酌，亦未敘明理由 ，有判決不載理由之違失。
四、惟查：
㈠事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院 之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚 明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三 審上訴理由。又判斷行為人主觀上有無殺人或重傷害之故意 ，除綜合審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、 使用之兇器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否 為致命或致重傷之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認 識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷。原判決 依調查證據之結果，就本案糾紛緣由、事發過程等綜合觀察 ，已於理由內詳細剖明被告2人與洪崧森2人前無恩怨，此次 純基於郭信男求援助其脫困之目的，始攜刀前往案發現場， 並因偶發狀況持刀攻擊，然未刻意朝洪崧森 2人特定部位或 身體頭頸等要害持續揮砍，於見洪崧森 2人受傷後旋即離去 ，縱洪崧森2人所受刀傷非輕，難認被告2人事先即存有殺人 或重傷害之本意，應僅具普通傷害之犯意甚詳。所為論斷， 並未違背客觀存在之經驗及論理法則，亦無檢察官所指理由 不備之違法。
㈡原判決綜合調查所得，就檢察官所指洪崧森遭人以防狼噴霧 劑噴灑眼睛，復遭多人分持球棒、西瓜刀攻擊，已無反抗能 力，徐嘉呈猶對之揮砍2、3刀等情，何以委無足採，已於理 由內詳加析論，另說明徐偉驥關於鍾振哲持刀朝其正面揮砍 之證詞前後齟齬，尚難遽採，至於被告 2人雖同時分別攻擊 洪崧森 2人，但渠等既旨在救人而非事先謀劃，且徐嘉呈持 刀揮砍洪崧森事出突然，其 2人事前未有犯意聯絡，揮砍過 程未相互提供助力，難認有犯意聯絡與行為分擔等各情，其 審酌之依據及判斷理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使 ，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，且未悖離 一般經驗法則，無檢察官所指採證違法可言。又原判決勾稽 卷內證據資料，既已說明採信徐嘉呈辯稱無殺人犯意之理由 ，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相 異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證 據取捨之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之第三審上
訴理由。
五、綜合前旨及檢察官其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白 論斷於不顧而為事實之爭辯，並對原審依職權採證之適法行 使，或就同一證據資料徒憑己見異持評價，任意指為違法， 均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合， 其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日