臺灣屏東地方法院民事判決 110年度屏簡字第566號
原 告 郭敏香
訴訟代理人 朱恆吉
被 告 李安萍
被 告 黃玉英
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國111 年1 月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李安萍應就原告共有坐落屏東縣○○市○○段000地號 土地，於民國92年12月17日以屏登字第194610號所讓與設定 擔保債權總金額新臺幣（下同）12萬元、所有權權利範圍應 有5分之1之抵押權登記（證明書字號092屏東他字第000000 號）予以塗銷。
二、被告黃玉英應就原告共有前項土地，於民國71年10月22日以 屏登字第022670號所設定擔保債權總金額10萬元、權利標的 所有權、權利範圍全部之抵押權登記（證明書字號屏東他字 第005776號）予以塗銷。
三、訴訟費用確定為2,320元由被告李安萍負擔55％即應負擔 1,276元，被告黃玉英負擔45％即1,044元。 事實及理由
一、本件被告黃玉英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張其於104年10月間買賣取得坐落屏東縣○○市 ○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有權利，範圍15 分之4，而系爭土地上目前分別有被告李安萍受讓自母親之 抵押權及被告黃玉英設定之抵押權存在，抵押權內容如附表 一所示（下稱系爭抵押權），而根據附表二所示約定清償時 間，附表一編號1及2之抵押權均因擔保債權15年未求償罹於 時效，系爭抵押權於罹於時效後經過5年被告均仍未實行抵 押權，故已於附表二所示時間消滅，而系爭抵押權之存在影 響系爭土地所有權圓滿行使，故依據民法第125、128、880 條及第767條第1項規定，系爭抵押權逾5年除斥期間仍未行 使該抵押權，系爭抵押權已經消滅，故請求被告應塗銷之等 語，並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告方面：
㈠被告李安萍則以：附表一編號1之系爭抵押權是92年受讓自 母親而取得，之前曾經聲請過本院74年促字第2031號支付命 令，及72年拍字第87號拍賣抵押物裁定，但沒有聲請執行抵 押權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃玉未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或 陳述。
四、本院之判斷：
㈠按民法第821條規定，「各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。」，關於第821條前段規定各共有 人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，一般 是指民法第767條所規定之物權請求權而言。而本件原告為 系爭土地共有人之一，有系爭土地第一類登記謄本可參（本 院卷第22至25頁），其為全體共有人利益依據民法第767條 第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權之訴訟，以該抵押權之 存否影響共有人對系爭土地所有權之圓滿行使，故原告依據 民法第821條單獨為全體共有人提起本訴，於法有據，自得 准許。
㈡次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效自請 求權可行使時起算，民法第880條、第125條、第128條分別 定有明文。
⒈而查系爭抵押權各自約定清償時間如附表一所示，即各為71 年10月15日、72年4月19日，被告李安萍雖提出本院74年促 字第2031號支付命令及72年拍字第87號拍賣抵押物裁定為佐 證，但其亦自陳因為相關債務人已經死亡，故沒有聲請強制 執行，而被告雖提出拍賣抵押物裁定，但僅是聲請取得拍賣 抵押物尚非實行抵押權，且上述本院支付命令取得時間為74 年間，拍賣抵押物裁定則為72年2月間，74年間取得之支付 命令債權加計15年至遲已於89年12月底罹於時效，再計算5 年未實行抵押權之時間後，附表一編號1之系爭抵押權至遲 於94年12月底已經消滅，而被告李安萍雖於92年間受讓取得 ，然因其自陳未曾實行過抵押權，關於受讓人對擔保債權之 消滅時效進行及抵押權之除斥期間經過均不因受讓而中斷之 ，故原告主張附表一編號1之系爭抵押權已消滅，而其存續 影響系爭土地所有權之圓滿行使，原告為全體共有人利益依 據民法第767條第1項規定訴請塗銷之，核屬有據，自得准許 。
⒉其次，關於附表一編號2之系爭抵押權約定清償日期為72年4 月19日，而被告黃玉英經合法通知未曾到場爭執之，原告主 張附表一編號2之系爭抵押權所擔保債權至遲應於87年4月19 日罹於時效，且被告黃玉英暨不曾實行該抵押權，依民法第 880條規定，抵押權因為5年除斥期間屆滿而消滅不得再行使
，附表一編號2之系爭抵押權至遲應於92年4月19日，因5年 除斥期間經過而消滅，而系爭抵押權之登記存在影響所有人 不能圓滿行使其所有權，可認業已構成對於系爭土地所有權 之妨害，是原告為全體共有人利益訴請塗銷之，於法有據， 為有理由，應予准許。
⒊綜上，原告之訴有理由，應予准許如主文第1及2項所示。五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條 第1 項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院 不予依職權宣告假執行，併此敘明。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
屏東簡易庭 法 官 潘 快
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 鍾嘉芸
附表一：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│不動產抵押權標的及抵押權內容 │
├──┼─────────────────────────┤
│1 │地號：屏東縣○○市○○段000地號（權利範圍：4/15） │
│ ├─────────────────────────┤
│ │權利種類：抵押權。 │
│ │收件字號：屏登字第194610號。 │
│ │登記日期：92年12月17日。 │
│ │登記原因：讓與。 │
│ │權利人：李安萍。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：120,000元。 │
│ │存續期間：71年4月15日至71年10月15日。 │
│ │清償日期：71年10月15日。 │
│ │利息（率）：無。 │
│ │遲延利息（率）：無。 │
│ │違約金：無。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0002、0003、0008 │
│ │設定權利範圍：1/5 │
│ │共同擔保地號：廣興段396、397地號。 │
├──┼─────────────────────────┤
│2 │地號：屏東縣○○市○○段000地號（權利範圍：4/15） │
│ ├─────────────────────────┤
│ │權利種類：抵押權。 │
│ │收件字號：屏登字第023199號。 │
│ │登記日期：71年10月22日。 │
│ │登記日期：設定。 │
│ │權利人：黃玉英 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：100,000元。 │
│ │存續期間：71年10月22日至72年4月19日。 │
│ │清償日期：72年4月19日。 │
│ │利息（率）：每月每百元壹元貳角計算。 │
│ │遲延利息（率）：空白。 │
│ │違約金：每月每百元貳元伍角計算違約金。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0002、0003、0008 │
│ │設定權利範圍：1/5 │
│ │共同擔保地號：廣興段396、397地號。 │
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附表二：
┌──┬────┬───┬───────┬───┬──────┐
│編號│抵押權人│擔保債│約定存續期間 │約定清│1、罹於時效 │
│ │ │權金額│ │償日期│ 時間 │
│ │ │ │ │ │2、抵押權消 │
│ │ │ │ │ │ 滅時間 │
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│1 │李安萍 │12萬元│71年4月15日至 │71年10│89年間 │
│ │ │ │71年10月15日 │月15日├──────┤
│ │ │ │ │ │94年間 │
├──┼────┼───┼───────┼───┼──────┤
│2 │黃玉英 │10萬元│71年10月20日至│72年4 │87.4.19 │
│ │ │ │72年4月19日 │月19日├──────┤
│ │ │ │ │ │92.4.19 │
└──┴────┴───┴───────┴───┴──────┘