臺灣南投地方法院民事簡易判決
110年度埔簡字第80號
原 告
即反訴被告 巫鄭素真
訴訟代理人 楊榮富律師
複 代理人 蔣志明律師
被 告
即反訴原告 黃國揚
訴訟代理人 王彩雲
上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國110年12月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地如附 圖所示編號A，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方 公尺之土地通行權不存在。
二、被告應將如附圖所示編號A，面積68.15平方公尺之石頭柏油 瀝青道路、編號B，面積6.79平方公尺之水泥橋拆除，並將 該部分土地返還與原告。
三、本訴訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第2項得假執行。但被告如以新臺幣56,000元為原告 預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起 ，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文 。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者 ，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間 ，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之 法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係（最高法院70年度台抗字第522號、95年度台上字第155
8號裁定意旨參照）。經查，原告起訴請求確認被告所有坐 落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭822地號土地）就 原告所有坐落同段682地號土地（下稱系爭土地）如附圖即 南投縣埔里地政事務所複丈日期民國110年5月11日之土地複 丈成果圖（下稱附圖）所示編號A，面積68.15平方公尺、編 號B，面積6.79平方公尺之土地通行權不存在，被告則於110 年8月31日提起反訴，請求確認被告即反訴原告所有系爭822 地號土地就原告即反訴被告所有系爭土地如附圖所示編號A ，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之土地有 通行權存在，及反訴被告應容忍反訴原告開設道路以通行上 開土地，且不得設置障礙物或為其他妨礙反訴原告通行之行 為（見本院卷第159頁），核其反訴與本訴之標的均係基於 通行權之法律關係而發生，而有相牽連之關係，且尚不致延 滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序， 是被告所提起之反訴，核與前開規定相符，應予准許。二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認被告所有 系爭822地號土地就原告所有系爭土地如附圖所示編號A，面 積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之土地通行權 不存在，為被告所否認，嗣被告提起反訴請求確認反訴原告 所有系爭822地號土地就反訴被告所有系爭土地如附圖所示 編號A，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之 土地有通行權存在，亦為反訴被告所否認，則兩造間就上開 通行權之存否仍處於不明確之狀態，依上開說明，原告對被 告提起本件確認訴訟、反訴原告對反訴被告提起本件確認訴 訟，均有即受確認判決之法律上利益，均應予准許，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
⒈系爭土地為原告所有，為特定農業區農牧用地，系爭822地 號土地於104年9月1日以贈與為登記原因移轉所有權為被 告所有，為特定農業區農牧用地，系爭822地號土地（重 測前為南投縣○○鎮○○段0000000地號土地）係於57年11月1 6日自訴外人魏國麟、魏國龍所共有同段805地號土地（重 測前為南投縣○○鎮○○段0000000地號土地，下稱805地號土
地）分割出來，805地號土地未分割出系爭822地號土地前 ，即面臨國有同段1303地號土地（下稱1303地號土地）即 南投縣埔里鎮中正路，分割出之系爭822地號土地與公路 無適宜之聯絡，而為袋地，惟依民法第789條，被告僅能 通行805地號土地以達南投縣埔里鎮中正路，詎被告現通 行系爭土地如附圖所示編號A，面積68.15平方公尺、編號 B，面積6.79平方公尺之土地，並於如附圖所示編號A，面 積68.15平方公尺之土地鋪設石頭柏油瀝青道路、編號B， 面積6.79平方公尺之水溝架設水泥橋以與南投縣埔里鎮中 正路相聯絡，經原告多次提出異議，被告仍未置理。 ⒉805地號土地與系爭822地號土地均為特定農業區農牧用地 ，重測前地目均為田，即屬農業發展條例第3條第11款之 耕地，縱被告稱57年間上開土地分割時投71線道尚未開闢 等語屬實，惟805地號土地既為耕地，縱未與公路直接相 毗鄰，然該土地所有人從事農耕亦必有田埂可供與道路相 聯絡，否則農耕之種子、肥料及收成如何搬運，是就805 地號土地為耕地而言，尚難認與公路無適宜之聯絡，則系 爭822地號土地即令分割當時已為袋地，亦只得通行讓與 人之805地號土地，經田埂以達公路，系爭822地號土地所 有人自57年間分割時起，即不得對系爭土地主張通行權。 ⒊縱無民法第789條之適用，被告亦應擇系爭土地損害最少處 所及方法為通行，而被告通行如附圖所示編號A，面積68. 15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之土地，並非系 爭土地之邊緣，係將系爭土地一分為二，影響系爭土地整 體全面之耕作，自難認係損害最少之處所，且鋪設石頭柏 油瀝青道路，亦有被認定為農地非農用而有遭課地價稅之 危險，即非損害最少之方法，爰依民法第787條第1項之規 定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。（二）被告抗辯略以：系爭822地號土地係於57年11月16日由805 地號土地分割，分割前該2筆土地皆未面臨道路，現今道 路即中正路係67年以後方開闢通行，系爭822地號土地因 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，數十年來方通 行系爭土地，且該通行範圍係以現況土地使用位置及2筆 土地高低落差較小處通行，對原告之損害最小，況該通行 範圍並非僅供被告出入使用，原告所有同段815、806地號 土地數十年亦使用該通行範圍進出通行等語資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告起訴主張：反訴原告所有系爭822地號土地係於5 7年11月16日由805地號土地分割，分割前該2筆土地皆未
面臨道路，現今道路即中正路係67年以後方開闢通行，系 爭822地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用，數十年來皆通行反訴被告所有系爭土地如附圖所示編 號A，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之 土地以至公路，此為現況事實，且該通行範圍係以現況土 地使用位置及2筆土地高低落差較小處通行，對反訴被告 之損害最小，況該通行範圍並非僅供反訴原告出入使用， 反訴被告所有同段815、806地號土地數十年亦使用該通行 範圍進出通行至公路，故系爭822地號土地對外通行範圍 ，自應以如附圖所示編號A，面積68.15平方公尺、編號B ，面積6.79平方公尺之土地，最為適宜且損害最少，爰依 民法第787條第1項、第788條第1項本文之規定提起本件反 訴等語。並聲明：⒈確認反訴原告所有系爭822地號土地就 反訴被告所有系爭土地如附圖所示編號A，面積68.15平方 公尺、編號B，面積6.79平方公尺之土地有通行權存在；⒉ 反訴被告應容忍反訴原告於前項通行範圍土地開設道路， 且不得設置障礙物或為其他妨礙反訴原告通行之行為。（二）反訴被告抗辯略以：805地號土地與1303地號土地即中正 路相毗鄰，而805地號土地最北處為一尖角，魏國麟、魏 國龍對該尖角土地本即無多大利用之價值，現況亦為一空 地，系爭822地號土地固建有違章建築，然與805地號土地 相鄰之土地，反訴原告闢建為庭園使用，則反訴原告應經 由系爭822地號土地之庭園通過805地號土地之尖角土地即 可到達中正路，此乃周圍地損害最少之處所等語資為抗辯 。並聲明：如主文第5項所示。
三、法院之判斷：
（一）系爭土地為原告所有，系爭822地號土地為被告所有，重 測前地號為水頭段1009-40地號，805地號土地重測前為水 頭段1009-23地號，系爭822地號土地係於57年11月16日自 805地號土地分割而出，並於58年2月12日辦理登記；系爭 822地號土地現況為袋地等情，有系爭土地之土地登記第 一類謄本、地籍圖謄本、系爭822地號土地之土地登記簿 、土地登記第一類謄本、805地號土地之土地登記第一類 謄本等在卷可憑（見本院卷第23、35、37、63、65頁）， 且為兩造所不爭執，堪認此部分之事實為真。
（二）本訴部分
⒈土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地
絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行 困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至 公路（最高法院53年台上字第2966號判例參照）。經查， 系爭土地、系爭822地號土地位於埔里中正路旁，系爭土 地部分確定有與中正路（公路）直接臨路（與公路間有一 條水溝，上鋪有水泥供通行），系爭822地號土地周圍均 為他人所有之土地，最近之公路即為上開中正路之公路等 情，業經本院於110年3月17日、同年5月11日會同兩造及 南投縣埔里地政事務所至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現 場照片附卷可憑（見本院卷第95頁、第101頁至第105頁、 第133頁至第135頁），足見系爭822地號土地非通過他人 之土地無法對外通行，而為袋地。
⒉因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項前段定 有明文。本件原告主張系爭822地號土地係於57年11月16 日自805地號土地分割而出始成為袋地，故依上開規定， 被告應僅得通行805地號土地，而不得主張對系爭土地有 通行權存在，然為被告所否認，抗辯1303地號土地即中正 路之公路（投71線）於57年時尚未開通，並提出67、88年 空照圖各1份為證（見本院卷第81頁、第83頁），惟上開 空照圖僅可約略知悉土地相互間之位置，但確切土地位置 、界線在何處、是否有臨公路，非經實際測量實難逕以上 開空照圖而為認定；又經本院函詢南投縣政府關於1303地 號土地之開闢時間，經覆以：1303地號土地上之道路，確 認為投71線，但因年代久遠，已無法確認何時闢建完成， 且查無相關開闢或養護資料等語，亦有南投縣政府110年5 月3日府工土字第1100099860號函1份在卷可憑（見本院卷 第123頁），是亦難認805地號土地於分割當時已為與公路 有適宜聯絡之土地，故系爭822地號土地應非因自805地號 土地分割始成為袋地，即無受民法第789條第1項規定僅能 通行805地號土地之限制，而系爭822地號土地既為袋地， 自得依民法第787條第1項規定，對周圍地主張通行權。 ⒊土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張 通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條 第2項前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利 害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判
決意旨參照）。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高 法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。復民法第78 7條第1項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」應 兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去通 路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現 狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地 表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線。 例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線 優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人之 使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之處 所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物）、 對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之 建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土地 之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地）、 對他人造成之損失等各項因素綜合比較。
⒋經查，如附圖所示編號A，面積68.15平方公尺、編號B，面 積6.79平方公尺之土地目前現況分別為碎石、水泥路面， 並與系爭822地號土地上鋼構鐵皮建物（廟宇）出入口之 水泥柏油道路相連接，有上開現場照片附卷可憑，惟參照 附圖可知，上開通行方案將系爭土地自中下半部分一分為 二，就系爭土地之整體利用已有所妨害，且系爭土地、系 爭822地號土地及805地號土地之交界處，現況為土路，其 上並無難以排除之障礙物，有照片1張在卷可參（見本院 卷第105頁下方照片），則與上開通行方案相較，自上開 交界處適宜之處通行，損害顯然較少，自不能因配合上開 廟宇私設之出入口，而認上開通行方案為適宜，是原告主 張上開通行方案對周圍地並非損害較少，而請求確認被告 就上開通行方案之通行權不存在，應屬有據。
⒌被告固抗辯系爭822地號土地至少自88年以前即開始通行上 開通行方案之土地，達數十年之久，該通行範圍對原告損 害最少，並聲請通知證人到庭作證等等，然於通行方案之 擇定，安定性固為審酌要件之一，然並非絕對，且如前所 述，通行系爭土地、系爭822地號土地及805地號土地之交 界處，即沿經界線而通行，固然通行路線並非直線，但因 地勢尚屬平坦，其曲折部分仍屬安全，較上開通行方案損 害仍為少，亦不致使系爭土地之部分土地成為較難利用之 一部，是被告上開抗辯，難認可採。
⒍從而，被告通行如附圖所示編號A，面積68.15平方公尺、
編號B，面積6.79平方公尺之土地既非損害最少處所，則 原為供通行方便而鋪設之柏油、水泥道路之存在即屬對原 告所有權之妨害，原告自得依民法第767條第1項規定，請 求被告除去後，返還該部分土地與原告。至本院於110年5 月11日第2次會同兩造至現場履勘時，於勘驗筆錄記載未 見如附圖所示編號A部分之柏油道路，惟編號A部分係與上 開廟宇出入口所鋪設柏油相接，為避免仍有些微柏油留存 ，仍有命被告拆除之必要，附為敘明。
⒎綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭土地如附圖 所示編號A，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方 公尺之土地通行權不存在及請求被告應將上開範圍之石頭 柏油瀝青道路、水泥橋拆除，並將該部分土地返還與原告 ，均為有理由，應予准許。
⒏本判決主文第2項係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定 ，應依職權宣告假執行。並依職權宣告被告預供擔保得免 為假執行。
⒐本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。（三）反訴部分
本件反訴原告主張就反訴被告所有系爭土地如附圖所示編 號A，面積68.15平方公尺、編號B，面積6.79平方公尺之 土地通行權存在，因並非損害最少處所，業如前述，故反 訴原告此部分請求及請求反訴被告容忍開設道路，且不得 設置障礙物或為其他妨礙反訴原告通行之行為，為無理由 ，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論述。
五、本訴與反訴之訴訟標的相同者，反訴不另徵收裁判費，民事 訴訟法第77條之15定有明文。查本件反訴與本訴之訴訟標的 同為通行權是否存在，依上開說明，不另徵收裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 丁婉容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 書記官 詹書瑋