高雄高等行政法院判決
110年度訴字第135號
民國110年12月16日辯論終結
原 告 林顯揚
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 陳淑青
翁順衍
上列當事人間建築爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國110
年3月9日府法濟字第1100288488號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
緣原告為臺南市新營區王公廟段4141建號建物（下稱系爭41 41建物，建物門牌：臺南市新營區東昇街181號）所有人， 主張訴外人鄭維青於其所有臺南市新營區王公廟段4125建號 建物(下稱系爭4125建物，建物門牌：臺南市新營區東昇街1 77巷2號)之南側裝設廚房之排油煙管(下稱系爭排油煙管） ，有擅自變更原建築執照施工設計，僅距離鄰地境界線56公 分，違反建築技術規則建築設計施工編（下稱技術規則施工 編）第45條第4款規定，導致系爭排油煙管之油煙逕直排放 、侵入原告屋內。雖然訴外人有將系爭排油煙管之排氣孔開 口往下，並於排氣孔開口裝入油漆桶，以收集油煙，但該油 煙桶並非合格之油煙桶，僅係由油漆桶改裝，未有經濟部標 準檢驗局核定，其並無過濾油煙之效果。原告爰依民法第18 4條第2項前段、第793條之規定提起民事訴訟，請求訴外人 應將系爭排油煙管拆除並封閉排油煙口。經臺灣臺南地方法 院105年度訴字第32號民事判決原告之訴駁回，原告不服提 起上訴，亦經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）10 6年3月30日105年度上易字第81號民事判決駁回確定（下稱 系爭民事判決）。原告猶未甘服，迭次以陳情書、檢舉信向 被告請求認定系爭排油煙管為違法並拆除之，至原告109年9 月10日申訴書亦為相同要求，經被告以109年9月29日南市工 使二字第1091118318號函（下稱被告109年9月29日函）以系 爭排油煙管已經系爭民事判決認定無違技術規則施工編第45 條第4款規定，而相同事由亦已經被告多次函復在案，爰不
予處理。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起 本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈原告無違背行政程序法第98條第3項規定： ⑴被告106年6月15日南市工使二字第1060589251號函（下 稱被告106年6月15日251號函）之受文者為訴外人鄭維 青，並非原告。雖被告亦有以106年6月15日南市工使二 字第1060630547號函（下稱被告106年6月15日547函） 復原告在案，但由此可知被告之存心不良，竟在同日發 出不同函文予不同人。事後原告曾以106年8月28日陳情 書請求告知有關被告106年6月15日251函文內容及106年 6月9日被告使用管理科（下稱使管科）林尚卿科長偕吳 兆民股長履勘現場結果。但經被告使管科106年9月11日 南市工使二字第1060957119號函復稱：「經查台端並非 該函文之當事人，故歉難辦理。」致使原告無從就被告 106年6月15日251函文提出行政救濟。 ⑵原告雖因民事再審訴訟案件審理中，於民事法院閱卷時 ，始知悉被告106年6月15日251號函文存在，但未察覺 該函文說明二中，被告將B口距離境界線僅56公分，誤 繕成「建物土地境界線與鄰棟建物(新營區東昇街181號 )牆壁面距離雖僅56公分」之錯誤，故未即時向被告提 出訴願；僅於106年9月19日向被告陳情，請其提示該函 文內容。被告以106年9月28日南市工使二字第10610158 75號函(下稱被告106年9月28日函)復原告與被告106年6 月15日251號函文相同內容（誤繕之處亦相同），然原 告亦未能察覺，故也未即時提起訴願，僅持續向被告提 出申訴或陳情，但被告始終無法否認B口違法，也始終 沒有提出B口合法之建管法規依據，僅以系爭民事判決 認定B口合法。
⑶迨至109年9月10日原告察覺被告106年6月15日251函與被 告106年9月28日函均涉誤繕B口違法證據，遂再提出申 訴。則被告以109年9月29日函承認誤繕情事並作更正， 但仍拒絕拆除B口，原告始對其提起訴願。則原告自106 年6月15日之後至109年9月10日之前，雖然歷經3年未對 被告提出訴願，但因被告106年6月15日251函受文者非 原告，原告無法提起訴願，又因該函僅是被告回復陳情 人（即訴外人）之內容，非行政處分，於其函末也未有 救濟教示，則在被告未誠實面對B口違法情事又未提出B 口合法之法規依據，原告才持續提出陳情及申訴，此種
情形並不違背行政程序法第98條第3項之規定。 ⑷況被告109年11月16日訴願答辯書第1頁「程序部分」載 稱，原告於109年10月8日對被告109年9月29日函提起訴 願，並未逾越訴願法第14條規定之期限等語，則本件訴 願決定卻以原告已逾行政程序法第98條第3項1年之期限 規定，而認原告提起訴願之程序於法不合，應為不受理 決定等語，顯屬有誤。又被告未在原告於109年11月25 日提出訴願補充理由書後之20日內提出答辯書，有違訴 願法第58條第2項至第4項規定，被告自不能主張原告程 序部分有違法。
⒉系爭4125建物之系爭排油煙管位於B口，距離境界線僅56公 分，違背技術規則施工編第45條第4款規定明確，被告應 依法拆除（封閉）B口以恢復原狀：
⑴原告曾以106年6月8日聲請書向被告主張，因系爭4125建 物屬雙併式，其排油煙管（A口）本由建商依法設於屋 後，因屋後空地改建成包覆式工作室，訴外人遂擅移排 油煙管（B口)於屋側，經由履勘確認B口距離境界線僅5 6公分，已違反技術規則施工編第45條第4款規定，因此 B口違法，應予拆除（封閉）。但經被告以106年6月15 日547函復以B口設置無違反建築相關法規。顯見被告就 建管法規為錯誤認定，則被告106年6月15日547函非屬 具正當性之行政處分，因為被告絕對沒有任何不當行政 處分之空間，原告亦無提出訴願之必要。又本件B口之 違法性係依據公法法規認定，何來私權之有？
⑵又被告既係職司建管法規之機關，不能僅依據系爭民事 判決之錯誤內容，即逕稱B口為合法，仍應依據公法法 規及履勘現場證據，對於B口明確之違法情事予以認定 。基此，依據內政部營建署108年11月11日營署建管字 第1080081069號函釋意旨，建築物裝設廢氣排出口應距 離境界線2公尺以上。上揭函釋意旨，亦經被告105年4 月19日南市工管二字第1050373406號函、106年11月2日 南市工管二字第1061155493號函為相同內容函復原告在 案。且系爭4125建物之B口距離境界線只有56公分，此 有臺南高分院會同鹽水地政事務所人員履勘現場時，已 經被告人員106年6月9日所親眼目睹且記錄在案。因此B 口違法之法規清楚，事證亦明確，而被告職司建管法規 ，應依法行政拆除系爭排油煙管並封閉B口，恢復原狀 。但被告卻故意混淆訴外人增建包覆式工作室（違背建 築法第9條）與本件違法增設B口（違背技術規則施工編 第45條第4款）之情事，而誆稱依現行法無法拆除違法
之B口，顯屬錯誤又荒謬，難昭公信。
⑶又被告多次依據臺南市政府及所屬機關處理人民陳情作 業要點（下稱陳情作業要點）第14點第1項第2款規定不 予處理原告之陳情案。然依陳情作業要點第10點規定「 各機關答復人民陳情案件時，應針對案情內容敘明具體 處理意見及法規依據，以簡明、肯定、親切、易懂之文 字答復陳情人，並副知相關機關。」則在系爭4125建物 之B口設置違法明確情形下，被告106年9月28日函並未 誠實面對B口違法之法規及履勘證據即稱B口合法，並在 原告一再提出陳情之際，被告均皆函稱本件已依被告10 6年9月28日函復在案，故不予處理等語，顯有違背陳情 作業要點第10點規定。
㈡聲明︰
⒈訴願決定及被告109年9月29日函均撤銷。 ⒉被告應執行拆除訴外人鄭維青所有系爭4125建物之南側所 違法裝設在B口之系爭排油煙管。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈被告109年9月29日函僅為「重覆處分」，並非行政處分： ⑴原告曾於106年6月8日以聲請書主張系爭4125建物所有權 人違法移置排油煙口，違反技術規則及建築法等相關規 定且產生侵權，請被告依法查處並命其回復原狀。經被 告以106年6月15日547號函復系爭4125建物設置系爭排 油煙口並未涉及建築法第77條及違反技術規則施工篇第 43條第2款規定等情事。揆諸被告106年6月15日547函意 旨，實係否准原告之請求。惟原告於106年10月至109年 9月間，仍多次反覆就上開事項向被告請求，被告雖亦 迭就原告請求事項予以函復（包含被告109年9月29日函 ），惟均旨在表明同一事由業經被告予以適當處理，依 陳情作業要點第14點第1項第2款規定，不再予以處理， 或僅重申之前多次函復之內容。
⑵由是可知，被告109年9月29日函僅為「重覆處分」，並 非行政處分，原告應於收受被告106年6月15日547函時 ，即應及時提起行政救濟，雖該函未載有救濟教示條款 ，然救濟期間依行政程序法第98條第3項規定延長為處 分書送達後1年內；惟原告卻遲於109年10月8日始向臺 南市政府提起訴願，其訴願顯已逾期，遞行提起本件訴 訟，核有行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不合程序 或不備其他要件之情事，其起訴顯不合法。至臺南市政 府訴願決定雖誤認被告106年6月15日251函係對原告之
行政處分，但此並不改變本件原告已逾提起訴願期間之 結果，併予陳明。
⒉有關本件系爭4125建物之系爭排油煙管移置於屋側(B口)是 否違反技術規則施工編第45條第4款規定乙節，業經系爭 民事判決認定：「兩造相鄰之圍牆係坐落於系爭9-10地號 土地上（即原告所有之系爭4141建物坐落之土地），系爭 4125建物牆壁面距離圍牆為56公分，系爭4125建物牆壁面 距離鄰棟即系爭4141建物牆壁面為3.28公尺等情，經本院 會同兩造及臺南市鹽水地政事務所人員履勘系爭9-10、7- 32地號土地、系爭4141、4125建物現場查明屬實，有本院 勘驗筆錄在卷可稽（見民事卷第191至193頁），並經臺南 鹽水地政事務所就上開建物現況繪成土地複丈成果圖在卷 可資參佐（見民事卷第195至199頁），自堪予認定。是系 爭4125建物牆壁面雖與系爭9-10地號土地境界線距離僅56 公分，惟系爭4125建物牆壁面距離鄰棟即系爭4141建物牆 壁面之水平淨距離確有為3.28公尺，足見確有超過技術規 則施工編第45條第4款規定之2公尺以上，足認系爭4125建 物牆壁面上設置系爭排油煙設備，自符合技術規則施工編 第45條第4款之規定，應可認定。」在案，並已確定。是 原告一再指稱系爭4125建物排油煙口於屋側(B口)違反技 術規則施工編第45條第4款規定云云，要無可採。 ⒊又經被告調閱系爭4125建物之（89）南工局使字第500號使 用執照原始案卷，竣工圖並未有標示排油煙口(B口)位置 ，可知系爭4125建物既係領有建築執照之合法建物，其於 設計、施工當時並無排油煙口(B口)，即無原告所稱違背 技術規則施工編第45條第4款規定之可能，應屬嗣後建物 住戶於領得使用執照另行造成，此一行為並不構成建築法 第9條所稱之「建造行為」，且系爭排油煙管所在之B口也 非雜項工作物，依建築法第25條無需申請建築執照，故亦 不構成建築法第86條所稱「擅自建造」即違章建築行為。 且依內政部87年12月4日台內營字第8773432號函釋意旨， 本件爭執應屬私權範疇，應循司法途徑辦理，尚無建築法 第58條、第91條或違章建築處理辦法等規定（包括處罰、 限期改善或命其拆除）之適用。從而，原告請求被告作成 責令系爭4125建物使用人鄭維青自行拆除B口，回復原狀 之行政處分，於法尚無所據。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠系爭4125建物之B口設置是否違法？B口之設置是否為建造行 為，並屬違建？
㈡被告109年9月29日函是否為行政處分，原告是否有公法上請 求權，可請求被告認定訴外人鄭維青所有系爭4125建物之南 側所違法裝設在B口之系爭排油煙管為違建並執行拆除？五、本院的判斷︰
㈠A口改B口部分是否違反建築技術規則部分： ⒈原告主張技術規則施工編第45條第4款規定，建築物外牆開 設門窗、開口、廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：四、 向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝 設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在2 公尺以上，系爭排油煙口距其所有系爭4141號建物之圍牆 距離僅約56公分，已違上開規定。
⒉惟查：
⑴系爭9-10地號土地，南鄰東昇街12米道路；西鄰9-11地 號土地，與東昇街177巷之道路相鄰；系爭7-32地號土 地，西鄰東昇街177巷，北鄰同段7-31地號，南鄰西半 段9-11地號土地，東半段系爭9-10地號土地；系爭7-32 地號土地與東山五路98建物相連，設有圍牆，圍牆上設 置氣密窗及採光罩，高度約3.3米，採光罩南邊設有絲 瓜棚架；系爭7-32地號土地上之系爭4125建物在南邊牆 壁，樑柱西邊有排油煙管往下，設置排油煙管的空間均 為開放式空間，四周並無遮蔽物；系爭4125建物東邊設 置冷氣窗，冷氣窗口有兩座，並無排油煙口，南邊與圍 牆間有一道活動門板，寬約30公分，長約1米8，其餘均 為圍牆、氣密窗及採光罩所包覆，但上半部氣密窗可以 隨時開啟；又兩造相鄰之圍牆係坐落於系爭9-10地號土 地上，系爭4125建物牆壁面距離圍牆為56公分，系爭41 25建物牆壁面距離鄰棟即系爭4141建物牆壁面為3.28公 尺等情，經臺南高分院系爭民事判決審理時受命法官會 同兩造及臺南市鹽水地政事務所人員履勘系爭9-10、7- 32地號土地、系爭4141、4125建物現場查明屬實，有勘 驗筆錄在卷可稽（見高分院民事卷第191至193頁），並 經臺南鹽水地政事務所就上開建物現況繪成土地複丈成 果圖及原告於該案提出之現場照片在卷可資參佐（見高 分院民事卷第195至199頁、第127頁），並經本院調閱 該高分院民事卷核閱屬實，自堪予認定。是以，系爭41 25建物牆壁面雖與系爭9-10地號土地境界線距離雖僅56 公分，惟系爭4125建物牆壁面距離鄰棟即系爭4141建物 牆壁面之水平淨距離確有為3.28公尺，足見確有超過技 術規則施工編第45條第4款規定之2公尺以上，足認系爭 4125建物牆壁面上設置系爭排油煙管，自符合技術規則
施工編第45條第4款之規定，應可認定。
⑵又按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺 等，依下列規定：……四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一 幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界 線或相對之水平淨距離應在2公尺以上。」技術規則施 工編第45條第4款定有明文。前揭規定有關向鄰地或鄰 棟建築裝設廢氣排出口之規範，其文意之解讀，得拆配 為二種形式：A類型為：「建築物外牆開設廢氣排出口 ，向鄰地或鄰棟建築物，其距離境界線應在2公尺以上 」，B類型為：「建築物外牆開設廢氣排出口，向鄰地 、鄰棟建築物，相對之水平淨距離應在2公尺以上」， 是以建築物廢氣排出口之施設，符合其中一種，即與法 無違，非必在「距離境界線2公尺以上」(即前述A類型) ，始可謂符合前揭規則。原告就此認為廢氣排出口距離 境界線應在2公尺以上云云，應屬誤解。至內政部營建 署108年11月11日營署建管字第1080081069號函有關技 術規則施工編第45條第4款之規定，所揭示「建築物裝 設廢氣排出口應距離境界線2公尺以上」(見本院卷第17 5頁)，僅就法條之A類型之設置為說明及闡釋，並未排 除B類型亦屬合法，原告認依內政部之上開函示，B類型 並非適法，亦不足採。
㈡B口設置非屬建造行為：
⒈應適用之法令及說明：
⑴建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為： 一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除 而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或 高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。 三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範 圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築 物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂， 其中任何一種有過半之修理或變更者。」
⑵第25條規定：「（第1項）建築物非經申請直轄市、 縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照 ，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98 條規定者，不在此限。（第2項）直轄市、縣（市） （局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之 建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建 築物內勘查。」
⑶第77條規定：「（第1項）建築物所有權人、使用人應 維護建築物合法使用與其構造及設備安全。（第2項
）直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關對於建築物 得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與 設備。（第3項）供公眾使用之建築物，應由建築物 所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之 專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地 主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政 部認有必要時亦同。（第4項）前項檢查簽證結果， 主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查 。（第5項）第3項之檢查簽證事項、檢查期間、申報 方式及施行日期，由內政部定之。」
⑷第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規 定， 分別處罰：一、擅自建造者，……二、擅自使用者，…… 三、擅自拆除者……。」
⑸依上開規定足知，違反建築第25條之「擅自建造」係 指建築物之新建、增建、改建或修建者而言，而主管 機關並得就擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員 勘查。
2.查依被告調閱系爭4125建物之（89）南工局使字第500 號使用執照原始案卷所附竣工圖(見訴願卷第55-57頁) 並未有標示排油煙口(B口)位置，可知系爭4125建物既 係領有建築執照之合法建物，其於設計、施工當時並無 排油煙口(B口)，即無原告所稱違背技術規則施工編第4 5條第4款規定之可能，應屬嗣後建物住戶於領得使用執 照另行造成，而此一行為並不構成建築法第9條所稱之 「建造行為」，且系爭排油煙管所在之B口也非雜項工 作物，依建築法第25條無需申請建築執照，即非建築法 第86條所稱「擅自建造」違章建築行為，應可認定，則 B口設置，亦非後述違章建築處理辦法查處之標的。 ㈢被告109年9月29日函非行政處分，原告亦無請求被告作成違 建認定及執行拆除之公法上請求權：
⒈按行政訴訟以保障人民權益為宗旨，為同法第1條第1句揭 櫫在案。個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定 ，參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為理論 基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符 合 法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關 為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般 國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知 亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷 標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情
或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關 對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是 人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴 訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。次按「人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而 不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程 序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利 益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提 起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之 訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。而此類訴訟乃以原 告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為 前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權 基礎，而不應准許。又按所謂行政處分，依行政程序法第 92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理 由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准 駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分。 ⒉次按建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公 共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本 法；……」及內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建 築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建 築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許 可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條 第1項、第2項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（ 市）主管建築機關執行之。」「直轄市、縣（市）主管建 築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章 建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違 章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報 人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時 ，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指 定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管 建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內 實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成 拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法 第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定 或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建 築機關應拆除之。」可知，違章建築處理辦法有關違建處
理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物， 由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交 通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機 關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，乃 為公共利益而設。至違章建築拆除後，交通因而暢通、衛 生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等有利於 人民的效果，僅屬「反射利益」。人民向主管機關陳情、 檢舉違章建築，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與 否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成拆除決定之 公法上權利；主管機關因而所為之函復，並未對外直接發 生法律效果，性質上僅屬單純事實敘述或理由說明，並非 行政處分；主管機關未依其陳情、檢舉而拆除違章建築， 難謂其權利或法律上利益受有損害。
⒊如上所述，依現行建築法令，鄰人或利害關係人雖得就違 章建築檢舉、陳情，然就主管機關勘查後之函復並非行政 處分，且亦未賦予檢舉或陳情人得命主管機管應依其檢舉 或陳情，作成有個案規制效力之行政處分之權利。是以， 本件原告於系爭B口設置之爭議(是否違反建築技術規則及 屬違建查處標的之實體爭執，如前所述)，以其已提現場 照片及內政部函示，請求被告就系爭個案，作成屬違建之 認定及應拆除之事實行為，尚乏公法上請求權之依據，揆 諸前揭說明，足見本件原告提起課予義務訴訟即因欠缺公 法上之請求權基礎，而不應准許。
⒋次查，本件被告106年6月15日函、106年9月28日函及109年 9月29日函均係被告就原告檢舉B口是否屬違建認定之回復 ，核其內容，純屬事實敘述及理由說明，不因該項敘述及 說明而生法律效果，自非對原告所為之行政處分，原告不 得對之提起行政訴訟，原告請求撤銷109年9月29日函，亦 無理由。
六、綜上所述，被告109年9月29日函非行政處分，B口設置並未 違反建築技術規則或屬違建。而原告並無請求被告將B口設 置作成違建認定及應予拆除之公法上之請求權，被告就原告 歷次陳情或檢舉所為處置，並無違誤，訴願決定予以不受理 ，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分， 並命被告應作成訴外人鄭維青所有系爭4125建物之南側所違 法裝設在B口之系爭排油煙管為違建(行政處分)並應拆除， 均無理由，應予駁回。又本件事證已殝明確，兩造其餘攻擊 防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘 明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 江如青