臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第566號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳暐中
選任辯護人 楊俊鑫律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第5547號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次，及禁止對代號AV000-Z000000000女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為。代號AV000-Z000000000女子所拍攝之猥褻行為電子訊號圖檔壹張沒收。
事 實
一、丁○○前於民國109年8月間某日，在網路通訊軟體臉書認識 代號AV000-Z000000000之女子（97年11月生，真實姓名年籍 資料詳卷，下稱甲○），且在聯繫過程知悉甲○係未滿12歲 之兒童，竟基於使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於 109年8月21日9時23分許，使用臉書通訊軟體Messenger，引 誘甲○自行拍攝猥褻之照片供其觀覽，甲○遂依其指示，於 同日9時54分許，在其高雄市住處（地址詳卷）以手機拍攝 個人裸露胸部及恥毛之照片1張，再以Messenger傳送該照片 之電子訊號供丁○○觀看。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定 。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被告丁○○ 及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第 91頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形， 復經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取 供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有
關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據 能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之依據：
上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（警卷第1至4頁、偵卷第113至115頁、本院卷第 165頁），核與證人即告訴人甲○於警詢及偵查中證述之情 節大致相符（警卷第32至37頁、偵字卷第47至48、53至54頁 ），並有被告與甲○在臉書Messenger對話紀錄截圖（偵字 卷第55至102頁，及偵卷末彌封袋內之警卷第14至30、51至 58頁）、被害人個人臉書頁面（見偵卷末彌封袋內之警卷第 49至50頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押 物品目錄表（警卷第11至13頁）、兒少性剝削案件代號與真 實姓名對照表（偵卷末彌封袋內之警卷第40頁）、兒少保護 案件通報表（偵卷末彌封袋內之警卷第47頁）在卷可稽，足 認被告之自白與事實相符，並有證據補強，自可採信。是本 件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」為構成要件。其中與「被拍攝」並 列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與 是否大量製造無關（最高法院105年度台上字第2025號判決 意旨參照）。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿 18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足 當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為 ，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍攝 之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由 機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。另 刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾， 其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且 須以引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主 觀上足以滿足自己色情者而言。
㈡查甲○為97年生，於案發時為未滿12歲之兒童，有兒少性剝 削案件代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見偵卷末彌封 袋內之警卷第40頁）。又甲○受被告引誘而自我拍攝個人裸 露胸部及恥毛之數位照片檔，並以臉書通訊軟體傳送予被告 觀看，已符合上開法條所規定之「製造」要件，而該數位照 片檔內容為裸露胸部及恥毛，屬於猥褻行為之電子訊號，該
當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之「製造 」猥褻行為電子訊號。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。按成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少 年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項定有明文。查被告所犯上開之罪，乃 針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告 尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其 刑規定之適用，附此敘明。
㈣按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權 ，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以 濟立法之窮。本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號罪，其法定刑 為3年以上7年以下有期徒刑，不可謂不重，然同為犯誘使兒 童製造猥褻行為電子訊號者，其犯罪情節未必盡同，造成危 害社會之程度自屬有異，若不論情節一律以最低度刑3年以 上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原 則未必相符，有針對個案情節予以分別考量之必要。倘依其 情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ㈤經查，本案被告行為時僅24歲，年紀尚輕，思慮不周，一時 好奇犯下本案，且犯後坦承犯行，亦與被害人達成調解，並 依約分期給付調解金合計新臺幣（下同）10萬元完畢，有調 解筆錄（本院卷第107頁）、匯款資料截圖3紙可參（本院卷 第159、189、205頁），且經甲○當庭表示願意原諒被告（ 本院卷第97頁），並懇請法院從輕量刑並為緩刑判決，予被 告自新機會，亦有刑事陳述狀可佐（本院卷第109頁），堪 認被告確已知所悔悟。考量被告之犯行，雖有不當，然衡其 並未施用不法腕力造成被害人身體之其他傷害，所獲取之照 片僅1張亦非大量，且已獲得被害人之原諒，並實際賠償被 害人，是本院依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱 科以最低法定刑有期徒刑3年，有情輕法重之情，在客觀上 實足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定予以酌量減 輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告知悉被害人於案發時
為未滿12歲之兒童，身體自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未 周詳，竟引誘甲○自行拍攝猥褻之數位照片供其觀看，妨害 甲○之身心健全發展，應予非難。惟考量被告行為時僅24歲 ，年輕識淺，犯後坦承犯行，且已與甲○調解成立並如數給 付，業如前述，復考量被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，及本件犯罪情節、犯罪之手 段尚屬平和，兼衡被告高職畢業之智識程度，從事廚師工作 ，月收入約2萬5000元，患有注意力不足過動症，需扶養患 有癌症之父親、焦慮症之母親及年邁祖母、外婆之生活狀況 ，業據被告供述在卷，並有薪資單、存摺影本、戶口名簿、 診斷證明書、109年度綜合所得稅各類所得清單為證（本院 卷第49至59、116、123至125、182頁），兼衡其犯罪動機、 目的、手段、與被害人之關係等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述 ，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，表示悔意， 參酌其已獲甲○原諒，請求本院從輕為緩刑之宣告，堪認被 告有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信 無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自 新。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、 第2項規定，「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝 削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之 罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項 宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者 外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事 項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、 完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。查被 告所犯係兒童及少年性剝削防制條例之罪，而受緩刑宣告， 應依上開規定，警惕被告日後審慎行事，避免再犯，併依兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被 告於緩刑期間付保護管束，並依兒童及少年福利與權益保障 法第112條之1第2項第3款之規定，併諭知緩刑期內應禁止對 甲○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為，以 維護甲○權益。另為使被告深植守法觀念，記取教訓，深切 反省，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教 育2場次，使其培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項 第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期 間更犯他罪，或未遵守本院所定之負擔，依法得撤銷緩刑， 執行原宣告之刑，併此敘明。
三、沒收之說明：
1.按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之 物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第 6項定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定 （刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或 影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指 同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。 2.經查：
⑴上開甲○所製造猥褻行為之電子訊號，依前揭規定，屬於絕 對義務沒收之物，被告雖供稱已應警方要求當面刪除手機內 之檔案等語（本院卷第181頁），惟鑑於上開電子訊號，得 輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且以現今科技技 術，刪除後亦有方法可以還原，基於前揭法條規定意旨及保 護被害人立場，上開甲○為猥褻行為之電子訊號，既無證據 證明已完全滅失，仍應依前揭規定，於被告所犯罪刑項下宣 告沒收。
⑵至本案卷內所附含有上開猥褻行為電子訊號翻拍紙本資料及 經被告同意交付而扣案之臉書帳號「丁○○」的對話紀錄資 料副本檔、對話紀錄擷圖（見警卷第3頁被告警詢供述及警 卷第13頁扣押物品目錄表），係基於採證之目的而燒錄成光 碟或再行列印紙本之證據資料，係供本案證物之用，並置於 不公開之偵卷末彌封資料袋內，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 吳俞玲
法 官 陳美芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 徐美婷
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。