臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄂宇嶸
選任辯護人 侯捷翔律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年
度偵字第9244號、110 年度偵字第10181 號），本院判決如下：
主 文
鄂宇嶸犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣趙韋翔並無購買甲基安非他命之真意，而欲向鄂宇嶸騙取 毒品施用，遂於民國110 年1 月22日凌晨2 時40分許，以其 所持用之0000000000號行動電話門號，撥打鄂宇嶸使用之00 00000000號行動電話門號與其聯繫，佯稱欲代某不詳友人購 買甲基安非命，鄂宇嶸明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、 販賣，仍基於販賣第二級毒品之犯意，與趙韋翔談妥毒品交 易內容後，相約在高雄市○○區○○○路000 號附近見面交 易。嗣於同日凌晨4 時34分許，於上開地點，鄂宇嶸將價值 新臺幣（下同）1,500 元之甲基安非他命毒品1 包交予趙韋 翔後，然因趙韋翔並無購買毒品之真意，遂藉口要拿給在附 近某不詳車輛上之友人確認，而於上車後隨即駛離現場，致 鄂宇嶸不能真正完成販賣毒品行為。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據 （詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告鄂宇嶸 及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不 得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第45 頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等
證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件 證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告鄂宇嶸於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第1 至8 頁，他字卷第275 至277 頁，本院 卷第41、43、66、72頁），核與證人趙韋翔於警詢時證述之 情節相符（見警卷第83至90頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄 表2 份、本院110 年度聲監續字第000073號通訊監察書、通 訊監察譯文各1 份、監視錄影器擷取照片6 張在卷可稽（見 警卷第9 至13、19至21、27至33、91至95頁），足認被告上 開自白與事證相符，可資憑採。被告上開販賣第二級毒品甲 基安非他命未遂之事實，應堪認定。
㈡又據被告於本院審理時供承：我販賣1,500 元甲基安非他命 給趙韋翔，本來打算可以賺500 元等語屬實（見本院卷第43 頁），足認本件被告販賣第二級毒品犯行，確有從中牟利之 營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又，被告鄂宇嶸 依約至交易地點將甲基安非他命交予證人趙韋翔，已屬販賣 第二級毒品犯行之著手，僅因趙韋翔自始不具購買毒品之真 意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為 嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
1.累犯加重
被告前於105 年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院 以106 年審易緝字第19號、105 年度壢簡字第1065號判決分 別判處有期徒刑7 月、6 月確定，經法院裁定應執行有期徒 刑9 月確定，於106 年11月14日因縮短刑期執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。本院審酌被告有上開多次毒品危害防制條例案件前科 ，屢經移送偵辦，判處罪刑，仍不知悔改，且其前科均屬施 用毒品犯罪，進而為本件販賣毒品犯行，依其犯罪之罪質及 行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄 弱，衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應
負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 2.偵審自白減輕
按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文 。查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審 判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
3.未遂犯減輕其刑
被告已著手為販賣第二級毒品犯行，然因購毒者不具購毒真 意而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條 第2 項規定，遞減輕其刑。並與上開累犯加重其刑及自白減 輕其刑部分，依法先加後遞減之。
㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康危害 至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍意圖營利，販賣甲基安非 他命予趙韋翔，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕 國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。惟念其犯 後尚知坦承犯行，態度尚可；且因趙韋翔實際上並無購買毒 品之真意，而未交付購毒金額，被告實際上並未因本件販賣 毒品犯行而獲有任何利益。兼衡其犯罪之動機、手段、販賣 毒品之種類、價量與交易情節、於本院審理時自陳之智識程 度、生活經濟狀況（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠供販賣毒品所用之物
被告所使用門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），作為其聯繫販賣毒品所用之犯罪工具，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣 告沒收之，且因該行動電話未據扣案，併依刑法第38條第 4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡犯罪所得
本件證人趙韋翔實際上並無購買毒品之真意，而未交付購毒 金額予被告，是被告實際上並未因本件販賣毒品犯行而獲有 任何利益，無任何犯罪所得，自毋庸就其犯罪所得部分諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林于心
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。