臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第405號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊琬菁
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第24418 號），本院判決如下：
主 文
楊琬菁犯如附表編號1 至9 主文欄所示之罪，各處如附表編號1至9 主文欄所示之刑。就附表編號1 至5 所示宣告刑部分，應執行有期徒刑伍年貳月；就附表編號6 至9 所示宣告刑部分，應執行有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊琬菁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，並屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為： ㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於 附表編號1 至5 所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安 非他命予陳全茂1 次、馮彥勛3 次、楊嘉成1 次。 ㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附 表編號6 至9 所示時間、地點，以所示方式，無償轉讓少量 甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予蔣一新4 次。
㈢嗣因警方另案偵辦陳全茂販賣毒品後溯源追查，對楊琬菁持 用門號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護 人於本院審理期日同意為證據使用（本院卷第76至77頁）， 是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳 聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無 違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據 為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
上開事實，業據被告楊琬菁於偵查中及本院審理時均坦承不 諱（偵卷第247 至250 頁、本院卷第40至42、76、88頁）， 核與證人陳全茂、馮彥勛、楊嘉成、蔣一新之證述相符（警 卷第46至60、68至71、77至86、105 至130 、144 至155 頁 、偵卷第95至97、107 至108 ），並有高雄市政府警察局刑 事警察大隊偵查第一隊民國109 年3 月27日、4 月1 日、4 月14日偵查報告、陳全茂持用門號0000000000號之通聯調閱 查詢單、馮彥勛持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、 被告手機截圖畫面、本院109 年度聲監字第127 、350 、37 4 號號通訊監察書、被告與如附表編號2 至9 所示購毒者及 受讓者之通訊監察譯文、附表編號5 交易過程之路口監視器 畫面擷取照片、辯護人陳報被告於本案偵查中即110 年1 月 26日偵查庭自白全部犯行之對話譯文、本院勘驗被告於110 年1 月26日偵查庭自白情形之勘驗筆錄等件在卷可稽（警卷 第17、23至29、30至40、21、44至45、75至76、161 至163 、164 至166 、167 至169 頁、偵卷第251 至257 、259 至 266 、281 至283 、385 至423 頁、本院卷第77至78、109 至112 頁），復據被告自承有藉上開販毒行為牟利之營利意 圖明確（本院卷第42頁），足認被告之自白與事證相符，可 資憑採。本案事證明確，被告上開販賣及轉讓甲基安非他命 等犯行，均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日 施行。修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同 ）1 千萬元以下罰金」，修正後規定則將有期徒刑之法定刑 度提高為10年以上，並將得併科罰金之數額提高為1500萬元 以下，刑度顯較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後 之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為當時即 修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。 ㈡按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥， 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；
而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑較重，因此轉讓 甲基安非他命之人，除另符合毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑至二分之一之規定，而應依該加重規定 處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告 於附表編號6 至9 所轉讓之甲基安非他命對象為成年男性（ 蔣一新為79年生），卷內亦無證據足認被告轉讓之毒品數量 已達法定應加重其刑之數量，核無依法應加重之情況，依前 開說明，自應依藥事法第83條第1 項處斷。
㈢核被告就附表編號1 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號6 至9 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告為供 販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。至被告轉讓前持有禁藥之行為，藥事法並未加 以處罰，自無為轉讓之高度行為吸收之情形，附此敘明。被 告所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重減輕事由
1.本案不構成累犯
被告前因施用毒品、販賣毒品等案件，分別經本院101 年度 簡字第2382號、101 年度訴字第994 號各判處有期徒刑4 月 （2 罪）；3 年6 月、2 年（3 罪）、3 月確定，上開7 罪 嗣經本院102 年度聲字第3322號裁定應執行有期徒刑5 年9 月確定（下稱第一案），又因竊盜案件，經本院以101 年度 易字第1079號判處有期徒刑8 月確定（下稱第二案），第一 、二案接續執行，於105 年12月30日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，惟其假釋嗣遭撤銷，再於109 年6 月25日入監執 行殘刑2 年3 月30日迄今（執畢日期113 年2 月29日）等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告上開前 案仍未執行完畢，雖於本案再犯有期徒刑以上之數罪，仍不 構成累犯，合先敘明。
2.偵審自白減輕
⑴被告就如附表編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行，業於偵 查中及本院審理時均自白不諱，有如前述，合於修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，均依法減輕其刑。 ⑵按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度 台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告就如附表編號6 至9 所示轉讓甲基安非他命犯行，業於偵查中及本院審理時
均自白不諱，有如前述，雖從一重適用藥事法第83條第1 項 規定處斷，揆諸上開說明，仍應適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，予以減輕其刑。
3.另辯護人就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，雖請求依刑法 第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯，顯具謀生 能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境；又被告於本案 販毒之期間非短，次數非少，犯罪情節難認輕微，客觀上不 足以引起一般人同情；再參以被告經依上開偵審自白規定減 輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過 苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是辯護 人上開所請，尚難准許。
㈤爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁 絕流通，竟多次販賣及轉讓甲基安非他命，不但助長毒品泛 濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺 ，誠應嚴厲譴責。又被告前已因販賣毒品經法院判處罪刑， 經發監執行後於105 年12月30日假釋出監，有如前述，竟未 能珍惜假釋機會，再犯本案，益見其不知悔改，更應非難。 惟念被告尚知坦承犯行，犯後態度非惡。兼衡其犯罪之動機 、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節、轉讓禁藥之種 類及數量、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（ 本院卷第88頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項（含附 表主文欄）所示之刑（至本案販毒價金雖有1 千元及2 千元 之別，惟本院審酌該等差異尚微，就其販賣數量及利得程度 不生過大差距，對其罪質評價不生影響，就此部分於量刑上 爰不作區別評價）。又被告數次販賣毒品（附表編號1 至5 部分）及數次轉讓禁藥（附表編號6 至9 ）之行為，各合於 刑法第50條第1 項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開 數罪之期間、均為毒品（兼禁藥）犯罪之罪質、販賣及轉讓 之人數及人次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情 狀，各依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加 重原則，分別定其應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆 。至被告所犯販賣毒品部分，係屬不得易科罰金及易服社會
勞動之罪；所犯轉讓禁藥部分，則屬得易服社會勞動之罪， 依刑法第50條第1 項但書規定，本院尚不得逕予併合處罰之 ，惟被告得於本案判決確定後，依刑法第50條第2 項規定另 請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分
㈠犯罪所得
被告本案各次販毒所得價金詳如附表編號1 至5 所示，業據 本院認定如前，共計為8 千元，核屬其犯罪所得，應依刑法 第38條之1 第1 項規定宣告沒收如主文第二項所示，因未據 扣案，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
㈡至於被告本案販賣或轉讓甲基安非他命各罪所使用之手機及 所含SIM 卡等物，均未扣案，固非不得依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此等 手機及SIM 卡原可供一般日常生活聯絡使用，非屬違禁物或 專供犯罪所用之物，不能認具社會危害性，且本案案發至今 已經過相當期間，以電子通訊產品更迭快速，現存殘餘價值 應甚低，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之 客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與 目的有無顯失均衡」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠 缺刑法上之重要性，且為免將來執行困難及過度耗費公益資 源，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 李宜穎
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
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│編│販賣/ 轉讓之│對象 │販賣毒品方式（編號1 至5 ）│主文 │
│號│時間、地點 │ │轉讓禁藥方式（編號6 至9 ）│ │
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│1 │108 年10月27│陳全茂│楊琬菁於108 年10月27日9 時│楊琬菁販賣第二級│
│ │日9 時26分至│ │15分許，以行動電話門號0900│毒品，處有期徒刑│
│ │31分間，在高│ │570210號與陳全茂之行動電話│參年拾月。 │
│ │雄市三民區大│ │門號0000000000號聯繫而達成│ │
│ │昌路上立志中│ │毒品交易合意後，隨即於左列│ │
│ │學校門口 │ │時地，販賣甲基安非他命1 包│ │
│ │ │ │予陳全茂，並收取價金2 千元│ │
│ │ │ │。 │ │
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│2 │109 年3 月25│馮彥勛│楊琬菁於109 年3 月25日22時│楊琬菁販賣第二級│
│ │日22時25分許│ │8 分許，以行動電話門號0900│毒品，處有期徒刑│
│ │，在高雄市鳳│ │570210號與馮彥勛之行動電話│參年拾月。 │
│ │山區五甲二路│ │門號0000000000號聯繫而達成│ │
│ │、錦田路交岔│ │毒品交易合意後，隨即於左列│ │
│ │口附近「全家│ │時地，販賣甲基安非他命1 包│ │
│ │便利超商」前│ │予馮彥勛，並收取價金2 千元│ │
│ │ │ │。 │ │
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│3 │109 年4 月11│馮彥勛│楊琬菁於109 年4 月11日14時│楊琬菁販賣第二級│
│ │日15時45分許│ │42分至55分間，陸續以行動電│毒品，處有期徒刑│
│ │，在高雄市梓│ │話門號0000000000號與馮彥勛│參年拾月。 │
│ │官區信蚵里港│ │之行動電話門號0000000000號│ │
│ │九街53號「金│ │聯繫而達成毒品交易合意後，│ │
│ │馬釣蝦場」旁│ │隨即於左列時地，販賣甲基安│ │
│ │ │ │非他命1 包予馮彥勛，並收取│ │
│ │ │ │價金1 千元。 │ │
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│4 │109 年4 月12│馮彥勛│楊琬菁於109 年4 月12日22時│楊琬菁販賣第二級│
│ │日23時許，在│ │8 分許，以行動電話門號0900│毒品，處有期徒刑│
│ │高雄市前鎮區│ │570210號與馮彥勛之行動電話│參年拾月。 │
│ │樹德路2 巷8 │ │門號0000000000號聯繫而達成│ │
│ │號馮彥勛住處│ │毒品交易合意後，隨即於左列│ │
│ │樓下 │ │時地，先將甲基安非他命1 包│ │
│ │ │ │藏放在大門旁信箱，再向馮彥│ │
│ │ │ │勛收取價金1 千元後，指示馮│ │
│ │ │ │彥勛取走毒品。 │ │
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│5 │109 年5 月30│楊嘉成│楊琬菁於109 年5 月30日4 時│楊琬菁販賣第二級│
│ │日4 時36分至│ │17分至20分間，陸續以行動電│毒品，處有期徒刑│
│ │44分間，在高│ │話門號0000000000號與楊嘉成│參年拾月。 │
│ │雄市鳳山區五│ │之行動電話門號0000000000號│ │
│ │甲一路、油管│ │聯繫而達成毒品交易合意後，│ │
│ │路交岔口附近│ │隨即於左列時地，先以衛生紙│ │
│ │之五甲自助洗│ │包覆甲基安非他命1 包並藏放│ │
│ │車場（下稱五│ │在洗車場前行道樹之樹叢內，│ │
│ │甲自助洗車場│ │再向楊嘉成收取價金2 千元後│ │
│ │） │ │，指示楊嘉成取走毒品。 │ │
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│6 │109 年6 月2 │蔣一新│楊琬菁於109 年6 月2 日9 時│楊琬菁犯藥事法第│
│ │日9 時47分許│ │9 分許，以行動電話門號0983│八十三條第一項之│
│ │，在五甲自助│ │226500號接獲蔣一新使用公共│轉讓禁藥罪，處有│
│ │洗車場之對面│ │電話門號00-0000000號來電索│期徒刑肆月。 │
│ │ │ │討毒品，隨即於左列時地，無│ │
│ │ │ │償提供少量甲基安非他命予蔣│ │
│ │ │ │一新而轉讓之。 │ │
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│7 │109 年6 月4 │蔣一新│楊琬菁於109 年6 月4 日0 時│楊琬菁犯藥事法第│
│ │日0 時44分許│ │34分許，以行動電話門號0983│八十三條第一項之│
│ │，在五甲自助│ │226500號接獲蔣一新使用公共│轉讓禁藥罪，處有│
│ │洗車場 │ │電話門號00-0000000號來電索│期徒刑肆月。 │
│ │ │ │討毒品，隨即於左列時地，無│ │
│ │ │ │償提供少量甲基安非他命予蔣│ │
│ │ │ │一新而轉讓之。 │ │
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│8 │109 年6 月6 │蔣一新│楊琬菁於109 年6 月6 日21時│楊琬菁犯藥事法第│
│ │日22時15分許│ │52分許，以行動電話門號0983│八十三條第一項之│
│ │，在五甲自助│ │226500號接獲蔣一新使用公共│轉讓禁藥罪，處有│
│ │洗車場之對面│ │電話門號00-0000000號來電索│期徒刑肆月。 │
│ │ │ │討毒品，隨即於左列時地，無│ │
│ │ │ │償提供少量甲基安非他命予蔣│ │
│ │ │ │一新而轉讓之。 │ │
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│9 │109 年6 月7 │蔣一新│楊琬菁於109 年6 月7 日22時│楊琬菁犯藥事法第│
│ │日22時20分許│ │13分許，以行動電話門號0983│八十三條第一項之│
│ │，在五甲自助│ │226500號接獲蔣一新使用公共│轉讓禁藥罪，處有│
│ │洗車場 │ │電話門號00-0000000號來電索│期徒刑肆月。 │
│ │ │ │討毒品，隨即於左列時地，無│ │
│ │ │ │償提供少量甲基安非他命予蔣│ │
│ │ │ │一新而轉讓之。（按本次犯行│ │
│ │ │ │經起訴書犯罪事實欄四、㈣及│ │
│ │ │ │㈤部分為重複之記載，經公訴│ │
│ │ │ │檢察官當庭更正並刪除其一，│ │
│ │ │ │見本院卷第40頁） │ │
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