臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第50號
上 訴 人
即 被 告 康如玉
上列上訴人因竊佔案件，不服本院中華民國109年12月28日109年
度簡字第2962號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109
年度偵字第7519號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
康如玉犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬叁仟捌佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、康如玉係高雄市○○區○○街00號、00號公寓（下稱系爭公 寓）00號0樓住戶，明知系爭公寓樓頂平臺為共有部分，應 由全體區分所有權人共同使用，竟意圖為自己不法之所有， 基於竊佔之犯意，未經區分所有權人約定專用，於民國100 年4月間，在系爭公寓樓頂平臺東南側如附圖所示網狀線部 分，擅自搭蓋鐵皮屋1棟（面積23.32平方公尺，下稱系爭鐵 皮屋），供其存放私人物品及由其配偶居住使用，以此方式 竊佔該部分樓頂平臺空間。
二、案經林○光訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易 判決處刑。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，均經上訴人即被告康如玉（下稱被告）及檢 察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第182至183頁）， 本院揆諸前開法條規定，並審酌上揭言詞及書面陳述作成時 之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第
183頁、第193頁），核與告訴人林○光於檢察官訊問及本院 審理時、證人李郭○梅、劉○呈、呂陳○珠及陳○諺於檢察 官訊問時具結證述明確（偵卷第49至53頁、本院卷第183至 185頁），並有告訴人之所有權狀影本1份（他卷第9至10頁 ）、土地建物查詢資料1份（偵卷第15至29頁）、被告違建 照片及樓頂平臺使用狀況照片4份（他卷第11至12頁、偵卷 第39至41頁、本院卷第21至30頁、本院卷末證物袋內）、高 雄市政府工務局（下稱工務局）109年2月18日高市工務隊字 第10970073800號函文及所附處理新違章建築處分書、拆除 組簽呈1份（他卷第17至21頁）、110年3月5日高市工務隊字 第11031304500號函文及所附105年12月6日現場勘查認定相 片1份（本院卷第53至58頁）、110年3月29日高市工務隊字 第11032482800號函文1份（本院卷第61頁）附卷，並經本院 於110年10月15日勘驗現場，亦有勘驗筆錄及現場勘驗照片 各1份（本院卷第129至159頁）及高雄市政府地政局（下稱 地政局）110年10月18日高市地鎮測字第11070779400號函文 及所附土地測量成果圖1份（本院卷第175至177頁）等在卷 可參，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪以認定。又 被告前於偵查中固然供稱係自100年1月起搭建鐵皮屋（偵卷 第35頁、本院卷第83頁），然於本院審理時供述係於100年4 月起搭建鐵皮屋（本院卷第193頁），審酌告訴人證稱不知 道被告何時搭建鐵皮屋，僅能認定係於工務局105年12月6日 現場勘查前所搭建，故有疑惟利於被告之認定，因認被告搭 建系爭鐵皮屋竊佔時點為100年4月起。本案事證明確，被告 竊佔犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於竊佔範圍之認定：
㈠刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人 不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須 行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上 且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占 有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反 原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關 係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管 領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即 行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始 足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上 屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益 。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無 法使用或使用極為困難，始足該當之，最高法院110年度 台上字第5114號判決意旨可資參照。
㈡依照工務局前於105年12月6日至系爭公寓樓頂平臺現場勘 查認定及本院於110年10月15日至系爭公寓樓頂平臺現場 勘驗暨委請高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量，可見 系爭公寓樓頂平臺均搭設鐵皮棚架，並以鐵柱分隔96號及 98號（96號面積不含系爭鐵皮屋為62.11平方公尺，98號 面積為88.5平方公尺），而96號鐵皮棚架下東南側設有系 爭鐵皮屋（系爭鐵皮屋面積23.32平方公尺），系爭鐵皮 屋四面以鐵皮包圍，設有窗戶及鐵皮門，鐵皮門上有門鎖 ，可以上鎖，系爭鐵皮屋內有沙發及床並裝設冷氣等情， 此有前揭高雄市政府工務局處理新違章建築處分書、現場 勘查認定照片及本院勘驗筆錄暨現場勘驗照片、地政局土 地測量成果圖各1份附卷可佐。是被告搭設系爭鐵皮屋後 即設置門窗及門鎖，用以放置自己物品，獨佔而排除他人 使用，因系爭系爭鐵皮屋乃固定在系爭公寓樓頂平臺，且 以鐵皮圍牆包圍隔離並設置門鎖，自已具有排他性及繼續 性，且處於被告自己實力管領支配之下，屬其竊佔之範圍 ，當無疑問。
㈢至原審判決固認定被告除竊佔系爭鐵皮屋外，就其搭設鐵 皮棚架部分亦屬竊佔之範圍，並依工務局處理新違章建築 處分書記載違建面積約28坪而認定被告竊佔之面積為28坪 。惟查高雄市政府工務局係處理違章建築之權責機關，縱 屬違章建築，是否尚兼具前述「排他性」及「繼續性」而 屬竊佔範圍，當屬二事，自難僅因工務局認定為違章建築 ，即逕認全屬刑法之竊佔範圍，先予敘明。就系爭鐵皮屋 以外被告另搭設鐵皮棚架部分，其搭設目的作為遮陽、擋 雨之用，且為開放空間，系爭公寓住戶均可在鐵皮棚架下 方為包括曬衣等自由使用等情，業據被告供述在卷（本院 卷第129至131頁），核與證人即告訴人林○光於本院審理 時具結證稱：鐵皮棚架部分大家都可以共同使用，並不會 受到阻礙，本來就是針對系爭鐵皮屋部分提告（本院卷第 184至185頁）等語相符，此觀勘驗照片所示系爭鐵皮屋以 外之鐵皮棚架下確為開放空間，系爭公寓住戶均可在鐵皮 棚架下自由出入，並無阻隔受限等情足以佐證，則96號搭 設鐵皮棚架即62.11平方公尺部分，僅為遮陽避雨而搭設 ，雖具有繼續性，然未排除系爭公寓住戶自由使用，不具 排他性，難認屬被告竊佔之範圍，應無疑問。
㈣綜上所述，被告本案竊佔之範圍，乃系爭鐵皮屋之23.32 平方公尺，足以認定。
三、論罪科刑之理由暨上訴有無理由之論斷：
㈠按刑法第320條第2項的竊佔罪，實務上一向認屬即成犯之
一種，於犯罪行為人完成其竊佔行為時，犯罪即成立，以 後的繼續竊佔，屬狀態的繼續，並非行為的繼續，最高法 院106年度台非字第164號判決意旨可資參照。又按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查，於被告行為後，刑法第320條之規定 於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。修 正前第320條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑 、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利 益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項 之未遂犯罰之。」；修正後之條文則將罰金刑部分由原本 之銀元500元（換算為新臺幣15,000元）以下提高為新臺 幣500,000元以下。經比較新舊法之結果，修正後之規定 並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修 正前刑法之規定，合先敘明。是核被告所為，係犯修正前 刑法第320條第2項竊佔罪。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並量處被告有期徒 刑2月，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查被 告竊佔之範圍，應僅系爭鐵皮屋之23.32平方公尺，並不 及於其餘鐵皮棚架部分，業經論述如前，故本院認定之竊 佔範圍與原審認定之竊佔範圍尚包括鐵皮棚架部分而共計 約28坪即92.56平方公尺不同，暨被告搭建系爭鐵皮屋竊 佔之時點認定有異，下述竊佔之犯罪所得計算之基準及數 額亦殊等情，是原審判決有所不當。從而被告以原審量刑 過重，請求從輕量刑，其上訴為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。本院爰審酌被告為系爭公寓住戶，在系爭公寓 樓頂平臺搭設鐵皮棚架以遮陽避雨外，竟為放置雜物及供 其配偶居住，搭建系爭鐵皮屋竊佔之，且搭建至今已有10 年之久，惟竊佔面積23.32平方公尺（約7.05坪）並非過 大，暨被告犯後業於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
㈢犯罪所得之計算：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，固經於104年12 月30日修正，自105年7月1日施行，且依修正後刑法第2 條第2項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新 舊法比較適用之問題，先予敘明。次按犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第
2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項 及第4項分別定有明文。被告擅自在系爭公寓樓頂平臺 搭建系爭鐵皮屋而竊佔之，獲得不法使用利益，為其犯 罪所得，應予沒收。
⒉被告無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認 應依民法第179條之規定依相當於租金之不當得利計算 。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明 文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價 ，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地 法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人 依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自 明。另基地租金之數額，除以基地申報地價（按即公告 地價之80％）為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總 地價年息10％最高額。查系爭公寓坐落土地位在高雄市 ○○區○○段○○段000地號，地目為建，有土地建物 查詢資料在卷可參（見偵卷第15至20頁）。又系爭公寓 係於69年5月21日辦理第一次登記，此亦有高雄市○○ 區○○段○○段000○號（即門牌96號）之土地建物查 詢資料1份附卷可考（偵卷第21頁）。足見系爭公寓完 成至今已有41年之久，實為舊屋。又系爭公寓附近有凱 旋瑞田輕軌站及高雄凱旋夜市（目前整修中），此有 Google map 1紙在卷可憑。本院審酌上開各情，認被告 竊佔所得利益宜以系爭土地申報地價年息5％計算相當 於租金之數額，應屬適當。
⒊被告經本院於110年10月15日至現場勘驗並測量系爭鐵 皮屋，及於本院供稱：系爭鐵皮屋目前供配偶居住等語 （本院卷第193頁），據此計算被告於100年4月起，搭 建系爭鐵皮屋，竊佔系爭公寓屋頂平臺23.32平方公尺 範圍內相當於租金之不當得利，並審酌被告竊佔之位置 屬系爭公寓樓頂平臺，系爭公寓為5層樓（加計頂樓樓 地板為6層樓地板計算，故以土地相當於租金之不當得 利×1/6），且被告為系爭公寓96號5樓之住戶，扣除被 告就系爭公寓所在高雄市○○區○○段○○段000地號 所有權1/20（見偵卷第18頁），估算至本院宣判時之利 得，為23,872元（計算方式詳見附表所示）。 ⒋至民法就相當於租金之不當得利固有5年之短期時效，
惟此乃民事事件植基於社會秩序安定性及權利人應積極 主張權利等立法意旨而為規定，究與刑法沒收乃在剝奪 犯罪行為人之犯罪所得及犯罪利益以遏止犯罪並發揮預 防效果之制度目的不同。是就本案被告犯罪利益之沒收 部分，自無民法5年短期時效之限制，應自被告於竊佔 之日起至本院宣判時，以上開估算方式計算後所得之 23,872元，依刑法第38條之1第1項之規定沒收之；且依 同法條第3項之規定，於如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主 文。
本案經檢察官鄧友婷聲請簡易判決處刑，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 黃鳳岐
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 洪王俞萍
附表
（元以下四捨五入）
┌──┬────┬────────┬────────┬─────────────┐
│編號│時段 │公告地價 │申報地價 │相當於不當得利之租金額（每│
│ │ │（元/平方公尺） │（元/平方公尺） │年） │
│ │ │ │即公告地價之80％│ │
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│1 │100年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× │
│ │（ 4 月 │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │起至年底│ │ │×權利範圍19/20 ×275/365 │
│ │） │ │ │年＝1,407 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│2 │101年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│3 │102年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │
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│4 │103年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │
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│5 │104年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│6 │105年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │
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│7 │106年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│8 │107年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │
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│9 │108年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│10 │109年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│11 │110年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× │
│ │（算至 │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6│
│ │12月8日 │ │ │×權利範圍19/20×342/365年│
│ │） │ │ │＝2,367 │
├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤
│共計│ │ │ │23,872元 │
│ │ │ │ │ │
└──┴────┴────────┴────────┴─────────────┘