臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上更一字第24號
上 訴 人 祭祀公業詹羽生
法定代理人 詹榮旗
上 訴 人 陳俐全
莊明樺
曾華鉦
共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師
被上訴人 詹宗一
訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國107
年1月17日臺灣屏東地方法院105年度訴字第780號第一審判決，
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年11月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審（均除確定部分外）之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之先祖詹羽生育有3子，分別為詹○ ○、詹○○及詹○○（下稱詹○○等），於民國前19年分家分產。 詹○○等於大正元年（即民國元年）捐助分得坐落屏東縣○○鎮 ○○段000○000○○○○○○段00000地號）、352、354（另分割出同 段354-1地號）、355（另分割出同段355-1、355-2地號，以 下逕以各地號稱之）地號土地之家產，設立上訴人祭祀公業 詹羽生（下稱系爭公業），詹○○等各有1/3之派下權（上開 部分業經最高法院判決確定，被上訴人更正主張內容），由 詹○○擔任管理人並辦妥土地登記。系爭公業於日據時期設立 ，無規約，詹○○、詹○○先後於14年6月28日、17年11月30日 死亡，詹○○一房仍存，詹○○一房絕嗣，其派下權由詹○○、詹 ○○派下均分，詹○○死亡後，其派下權由其男系子孫即被上訴 人及訴外人詹○○、詹○○、詹○○（下合稱詹○○等4人）均分， 被上訴人之派下權為1/8 。系爭公業管理人詹榮旗固於105 年4月13日與上訴人陳俐全、莊明樺、曾華鉦（下合稱陳俐
全等3人）簽立專任授權契約書，該契約書第7條第2款約定 ，以336地號土地、權利範圍6/10（下稱系爭土地）未低於 公告現值之標售價款，支付陳俐全等3人之代書勞務費，無 人投標即移轉該土地所有權抵付之（下稱系爭約款）。惟系 爭約款涉及祭祀公業財產之處分，而系爭公業派下現員簽立 專任授權契約書（即同意系爭約款處分公業財產）時，系爭 公業於105年3月9日訂定申報之規約（下稱105規約）尚未生 效，且與81年12月20日系爭公業管理暨組織規約（下稱81年 規約）第10條規定應依土地法第34條之1規定辦理不符，系 爭約款無效等情，爰提起本件訴訟，請求確認上訴人間系爭 約款之契約關係不存在（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、上訴人則以：土地法第34條之1 僅係補充規定而非強制規定 ，倘祭祀公業之規約已就不動產之處分方式業有規定，即應 依規約辦理。而祭祀公業詹羽生制訂105年規約，業經派下 現員3分之2以上書面同意，並經屏東縣恆春鎮公所（下稱恆 春鎮公所）審查完畢，符合祭祀公業條例第14條第3項之規 定，自屬合法有效之規約。管理人詹榮旗經合法推舉，依10 5年規約代表派下員簽訂系爭約款，處分祭祀公業財產，系 爭約款有效，未違反強行規定。又系爭公業派下員大會已同 意追認抵付陳俐全等3人代書勞務費之系爭約款，依民法第1 15條規定，系爭約款即溯及生效等語，資為抗辯。三、原審判決確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在，上訴人 不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決確認上訴人間系爭 約款之契約關係不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上 訴人請求確認其對系爭公業之派下權為1/8 部分，業經判決 勝訴確定，另撤回請求系爭公業不得將系爭土地辦理所有權 移轉登記予陳俐全等3人部分之上訴，該部分亦已確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人提本起本件訴訟，有確認利益。
㈡系爭公業並未依祭祀公業條例設立，未具法人資格，不適用 祭祀公業法人之各項規定。
㈢詹羽生之繼承人為詹○○等，繼承系統表如本院前審判決附表 二（下稱附表二）所示。
㈣詹榮旗於104年10月間向恆春鎮公所申報系爭公業之相關資料 ，陳報派下員名冊如本院前審判決附表三（下稱附表三）， 並推舉詹榮旗為管理人。
㈤系爭公業之財產如本院前審判決附表一所示，水泉段324、33 6（後分割出同段336-1地號）、354（後分割出同段354-1 地號）、355地號（後分割出同段355-1、355-2地號）土地
於大正年間即登記為系爭公業所有，管理人為詹○○；後於82 年管理人變更登記為詹○；104年變更登記管理人為詹榮旗。 同段324地號土地目前作為派下墳墓使用；同段336、336-1 地號土地目前荒廢中；同段355地號土地目前由水泉國小使 用中；同段355-1、354地號則由詹○○之子孫居住使用；同段 354-1、355-2地號土地為道路用地。 ㈥後壁湖段817地號土地（重測前大樹房段393地號）明治時期 原為詹○○所有，大正年間為詹○、詹○、詹○、詹○、詹○、詹○ 共有，35年間為郭○○、郭○○、詹○、詹○、詹○、詹○共有；後 壁湖段805地號土地（重測前大樹房段393-1地號）大正時期 原為國庫所有，後為詹○○所有，大正年間為詹○、詹○、詹○ 、詹○、詹○、詹○共有，35年間為郭○○、郭○○、詹○、詹○、 詹○、詹○共有。
㈦附表三所示之31人已簽署專任授權契約書，專任授權契約書 之日期為104年2月至同年10月間，而105規約係於105 年3 月9日訂立，並於同年4月8日經屏東縣恆春鎮公所備查完畢 。
㈧詹榮旗於105年4月13日與陳俐全等3人簽署專任授權契約。 ㈨系爭土地於105年6月27日經公開標售後流標。五、本件之爭點為：被上訴人請求確認系爭約款之契約關係不存 在，是否有據？茲分述本院之判斷如下：
㈠上訴人固抗辯：本件訴訟標的為確認上訴人間系爭約款之契 約關係不存在，此部分於最高法院判決前即告確定，最高法 院雖將此部分之前審判決廢棄發回更審，該部分判決不生效 力云云。查，被上訴人對本院前審判決提起上訴，其上訴聲 明為請求廢棄本院前審判決不利於其部分，並將該廢棄部分 發回本院，有民事上訴狀在卷可佐，可知被上訴人係就確認 其對系爭公業之派下權為若干、確認上訴人間系爭約款之契 約關係不存在，及系爭公業不得將系爭土地辦理所有權移轉 登記予陳俐全等3人，均提起第三審上訴。被上訴人之108年 9 月17日民事減縮上訴聲明狀雖記載請求廢棄部分為：確認 被上訴人就系爭公業之派下權再增加1/24，及系爭公業不得 將336地號土地、應有部分1/10辦理所有權移轉登記予陳俐 全等3人，然該書狀內載明係就確認派下權比例部分及禁止 移轉土地之應有部分為減縮，且被上訴人復以110年4月7日 更正上訴聲明狀敘明其上訴請求廢棄部分為：確認被上訴人 就系爭公業之派下權再增加1/24、確認上訴人間系爭約款之 契約關係不存在，及系爭公業不得將336地號土地、應有部 分1/10辦理所有權移轉登記予陳俐全等3人，足見被上訴人 僅就確認派下權比例部分及禁止移轉土地之應有部分為減縮
，確認上訴人間系爭約款之契約關係不存在部分仍屬其上訴 範圍。是以，上訴人抗辯被上訴人請求確認上訴人間系爭約 款之契約關係不存在部分，已因被上訴人撤回三審上訴而告 確定云云，委無足採。
㈡按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人 為目的之團體，均係於民法制定前所設立，乃民法施行前在 臺灣依習慣法設立、活動。其規約係設立人及其子孫所為私 法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上固應予尊 重，以維護法秩序之安定。惟倘祭祀公業於設立時無原始規 約，而於臺灣光復後始訂定者，則該規約有關財產之處分， 依民法第1條規定，自不能違背當時民法或其特別法（如土 地法第34條之1）之規定，以維全體派下員之財產權，否則 所為財產處分行為，即屬無效。次按祭祀公業之財產為派下 全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權 利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物 主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人 亦不生效力。再按共有土地或建築改良物，其處分、變更及 設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計 逾2/3者，其人數不予計算；前項規定，於公同共有準用之 ，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。是祭祀公業在 依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅 屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能 力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公 同共有。依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有 人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意 ，惟如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之 規約，即以該規約之規定辦理；倘該規約中明確授權管理人 得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於 私權自治原則，法院即應予尊重；申言之，該管理人以祭祀 公業管理人之名義所為之處分行為，即不得謂對派下各員不 生效力。
㈢系爭公業係大正元年（即民國元年）由詹○○等所設立，詹○○ 死亡絕嗣後由詹○○、詹○○均分，派下權各1/2，詹○○死亡後 ，其派下權由詹○○等4人均分，每人各1/8；系爭公業不具法 人資格，亦無原始規約，其財產為全體派下員公同共有，嗣 於82年間變更管理人為詹○○之孫詹○，申報時有被上訴人提 出之81年規約；系爭公業104年之派下員為如附表三所示38 人，除詹○○等4人為詹○○派下外，餘34人均為詹○○派下，105 年規約係經如附表三所示派下員30人（未包括詹○○等4 人）
書面同意所制訂，詹榮旗則經如附表三所示派下員29人同意 ，推舉為系爭公業之管理人等情，為兩造所不爭執，並有恆 春鎮公所106年1月3日恆鎮民字第10532373200 號函檢送之 系爭公業歷次登記、派下全員證明書、派下現員名冊、推舉 書等（申報資料卷一、卷二）、派下員簽名之規約、恆春鎮 公所106 年3 月27日恆鎮民字第10630515100號函（原審卷 二第50至79、89頁）在卷可佐，自堪認屬實。 ㈣又詹榮旗於105 年4 月13日代表祭祀公業詹羽生與陳俐全等3 人簽訂專任授權契約，該契約第7條第2款（即系爭約款）約 定：「甲方公業（即系爭公業）於申報完成後，乙方（即陳 俐全等3 人）即取得移轉水泉段336地號6/10（即系爭土地 ）權利之請求權。甲方應即配合公業備查相關作業，並將屏 東縣○○鎮○○段000 地號6/10的權利範圍東向垂直分割為單獨 所有，訂期於公業內部以當期公告現值為底價公開競價標售 ，並以得標價款作為支付乙方之代書勞務費，如無人投標即 移轉標售土地予乙方（或其指定登記名義人）以抵付其代書 勞務費」等語（原審卷三第41頁），足認系爭公業係以系爭 土地作為陳俐全等3人代書勞務費之抵償，而將系爭土地所 有權移轉予陳俐全等3人，此已涉及祭祀公業不動產之處分 ，上訴人抗辯系爭約款屬負擔行為，並非處分行為云云，尚 不足採。而系爭公業於設立時無原始規約，係於臺灣光復後 始訂定規約，其81年規約第10點訂明：「本公業不動產之處 分，應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全 權處理之」（原審卷二第180頁、卷四第89頁），依前開說 明，系爭約款自應依該約定辦理，即應符合土地法第34條之 1規定，始得為之。查，詹○○與詹○○2 房之派下權利各為1/2 一節，如前所述，而簽署專任授權契約書者僅詹○○派下34 人中之31人，顯然同意者之派下權利未達1/2 以上，不符合 土地法第34條之1第1項、第5項之規定，詹榮旗自無從本於 專任授權契約書代表系爭公業與陳俐全等3人簽訂系爭約款 ，而系爭公業並非法人，無權利能力，若未經規約授權即無 訂約能力，故系爭約款應屬無效，被上訴人主張上訴人間之 系爭約款之契約關係不存在，自屬有據。
㈤上訴人雖抗辯：如附表三所示之31人已簽署專任授權契約書 ，授權陳俐全等3人辦理系爭公業名下所有土地之清理與規 劃、處分與移轉、解散及分配等事宜，已符合105規約第8 條第1項第4款，即經派下現員2/3以上之書面同意，得處分 祭祀公業財產之規定要件，另系爭公業已於107 年4 月5 日 召開派下員大會，經逾2/3派下員27人出席，經出席全體同 意修正105規約第8條第1項第1款，追認公業申報完成前經逾
2/3派下現員人數與第三人簽訂包括依其契約處分公業財產 之所有契約（下稱107年追認條款），系爭約款亦已溯及生 效云云，並提出派下員簽署之專任授權契約書影本、107派 下員大會會議簽到簿、委託書、會議紀錄、相片及規約修正 條文對照表為憑（原審卷三第95至124頁、本院前審卷第148 至165頁）。惟查：
⒈105規約第8條第1項第4款規定：「本公業財產之處分、出 售條件變更、權利設定負擔，應經派下員大會派下現員三 分之二以上出席，出席人數過四分之三同意，或經派下現 員三分之二以上之書面之同意」等語（原審卷一第64頁） ，及107年追認條款記載：追認系爭公業申報完成前經逾2 /3派下現員人數與第三人簽訂包括依其契約處分公業財產 之所有契約（本院前審卷第159、160頁），均涉及派下員 公同共有之祭祀公業財產之處分，依前揭說明，自應符合 土地法第34條之1第1項、第5項規定。
⒉觀諸105規約第8條第1項第4款之規定內容，就關於祭祀公 業財產之處分事項，僅以人數為表決基礎，全然未考量各 派下員之房份比例，與土地法第34條之1第1項、第5項規 定綜合考量共有人人數及應有部分比例，以兼顧全體共有 人財產權益之情形，明顯有別，參以105規約係經如附表 三所示派下員30人書面同意所制訂，該同意者均為詹○○派 下員，而詹○○派下員即詹○○等4人均未出具同意書等情， 如前所述，另決議107年追認條款之出席並同意派下員27 人，均為詹○○派下員，詹○○等4人亦未出席等節，有系爭 公業107派下員大會會議簽到簿、委託書、會議紀錄在卷 可佐（本院前審卷第148至161頁），則被上訴人主張105 規約第8條第1項第4款及107年追認條款均規避土地法第34 條之1第1項、第5項，顯然損害詹○○派下房份權利，有違 民法第148條誠信原則規定等語，自堪採信。 ⒊105規約第8條第1項第4款及107年追認條款既均以規避土地 法第34條之1第1項、第5項而為，且顯然損害詹○○派下房 份權利，顯違反條誠信原則，即應認屬無效。從而，上訴 人抗辯系爭約款之簽立，符合105規約第8條第1項第4 款 規定，且經派下員大會以107年追認條款追認，系爭約款 已溯及生效云云，委無足採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間系爭約款之契約關係 不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩 造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認
為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 書記官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。