臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第241號
上 訴 人 百總工程股份有限公司
法定代理人 呂德茂
訴訟代理人 吳任偉律師
蘇湛雯律師
被上訴人 周柏廷即立達工程行
訴訟代理人 林怡君律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國110
年8月10日臺灣高雄地方法院109年度仲訴字第1號第一審判決提
起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國103 年6 月17日與被上訴人簽訂工程 合約（下稱系爭合約），由被上訴人承攬上訴人之御盟晶英 酒店新建工程給排水工程（下稱系爭工程），工程總價為新 臺幣（下同）2,058 萬元，嗣被上訴人以伊未支付變更設計 追加工資及第一年保固款，扣除其向伊借支之100 萬元，尚 積欠4,840,800元，而依系爭合約第24條約定聲請仲裁（下 稱系爭爭議事件），中華民國仲裁協會於109 年4 月17日以 108 仲雄聲義字第006 號仲裁判斷書作成仲裁判斷，其主文 為：「一、相對人（即上訴人）應給付聲請人（即被上訴人 ）2,733,111元整，及自108 年8 月24日起至清償日止按年 利率5％計算之利息。二、聲請人其餘請求駁回。三、仲裁費 用由聲請人負擔43％ ，其餘由相對人負擔」（下稱系爭仲裁 判斷）。惟：㈠系爭仲裁判斷認定被上訴人就系爭合約所約 定之同一工程項目可以請求追加點工工資，置系爭合約為總 價承攬性質，且變更合約需經兩造成立書面契約等證據資料 於不顧，以衡平方式做成仲裁判斷，仲裁判斷理由與合約約 定矛盾，且違背工程實務，又未敘明理由，而有仲裁法第38 條第2 款之仲裁判斷應附理由而未附之情事，而具仲裁法第 40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈡衡平仲裁仍不應 違背系爭合約約定，而系爭仲裁判斷認定被上訴人於同一工 程項目得請求追加點工工資，顯然違反系爭合約總價承攬之 約定，雖為衡平仲裁，仍應認為仲裁程序違反仲裁協議或法 律規定，應依仲裁法第40條第1 項第4 款規定撤銷系爭仲裁
判斷。㈢仲裁庭未就爭點逐項進行辯論，又伊就被上訴人於 系爭爭議事件之仲裁程序提出之聲證4 至6 ，一再爭執其真 正，並聲請囑託高雄市土木技師公會鑑定，但仲裁庭未送鑑 定，則仲裁庭未就兩造之爭點囑託專業機關鑑定，復未委請 第三公正鑑定人到庭與會，給予仲裁庭專業鑑定意見，僅以 被上訴人提出之私文書作為仲裁判斷基礎，顯未盡調查之能 事，違反仲裁法第23條、第28條規定，而有仲裁法第40條第 1 項第3 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由。綜上所述，伊應 得訴請撤銷系爭仲裁判斷，為此爰依仲裁法第40條第1 項第 1 款、第3 款、第4 款提起本件訴訟等語。並聲明：系爭仲 裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：
㈠仲裁法第38條第2 款所稱之仲裁判斷書應附理由而未附者， 係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第5 款但書 約定無庸附記理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完 全未附理由之情形，是縱使上訴人對系爭仲裁判斷所認定之 結果不滿意，或上訴人認為理由尚有交待未盡之處，然系爭 仲裁判斷已附具理由，縱不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡 ，尚與仲裁法第38條第2 款所謂仲裁判斷應附理由而未附者 有間。又仲裁庭既業經兩造同意「衡平仲裁」，本無須嚴格 適用法律，亦無需採取嚴格之證明法則，而是依工程界之公 平原則為裁斷，仲裁庭既已於系爭仲裁判斷書理由中敘明其 適用衡平原則為判斷，即無上訴人所指未敘明理由，而違背 仲裁法第38條第2 款之情。再者，仲裁理由矛盾亦非得聲請 法院撤銷仲裁之事由，此觀諸司法院大法官釋字第591 號解 釋暨理由書即明。是系爭仲裁判斷並無違背仲裁法第38條第 2 款，而不具同法第40條第1 項第1 款所列得撤銷仲裁判斷 事由，至於仲裁判斷所持法律見解是否妥適，仲裁判斷之實 體內容是否合法、妥適，則屬仲裁人之仲裁權限，法院自應 予尊重，無庸再為審查。
㈡仲裁庭既認定上訴人聲請鑑定事件無調查之必要，此為仲裁 庭就事實認定、證據取捨所為之判斷，乃屬仲裁庭之權限， 並非法院所得加以審查，亦非上訴人所得主張撤銷仲裁判斷 之事由，而系爭仲裁判斷書已於理由中敘明不予囑託鑑定之 理由，且本件是否有鑑定之必要，是經仲裁庭與兩造充分討 論後，始為「直接由仲裁庭依兩造主張及竣工圖為判斷，無 須另請其他機關鑑定」之判斷，自無違法之處，亦非法院所 得加以審查或上訴人所得主張撤銷仲裁判斷事由。 ㈢系爭爭議事件之仲裁程序歷經3 次詢問會，期間逾6 個月， 上訴人提出11份書狀，伊則提出9 份書狀，仲裁庭於108 年
12月30日第二次詢問會已當庭請兩造確認爭執事項及不爭執 事項，於109 年3 月2 日第三次詢問會則依爭點順序請兩造 分別陳述意見，並於爭點辯論完畢、暫時休庭後，詢問兩造 有無最後意見陳述，已讓上訴人有充分表達意見之機會，自 無違反仲裁法第23條規定之情等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡系爭仲裁判斷應予撤銷。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於103 年6 月17日與被上訴人簽訂系爭合約，由被上 訴人承攬系爭工程，工程總價為2,058 萬元。 ㈡被上訴人前以上訴人未支付變更設計追加工資及第一年保固 款，扣除其向上訴人借支之100 萬元，尚積欠4,840,800 元 ，而依系爭合約第24條約定聲請仲裁。
㈢中華民國仲裁協會於109 年4 月17日以108 仲雄聲義字第006 號仲裁判斷書作成系爭仲裁判斷，其主文為：「一、相對 人（即上訴人）應給付聲請人（即被上訴人）2,733,111元 整，及自108 年8 月24日起至清償日止按年利率5％計算之利 息。二、聲請人其餘請求駁回。三、仲裁費用由聲請人負擔 43％ ，其餘由相對人負擔」。
五、本院論斷：
㈠按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，3 0日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2 項定有明文。經 查，系爭仲裁判斷於109 年4 月21日送達上訴人，有中華民 國仲裁協會仲裁文書送達收據在卷可參（仲訴字卷第19頁） ，上訴人於109 年5 月18日起訴請求撤銷系爭仲裁判斷（審 仲訴字卷第11頁起訴狀收文戳章參照），未逾30日之不變期 間。又上訴人起訴後雖就系爭仲裁判斷違反仲裁法第23條、 第28條部分，更正為主張具有仲裁法第40條第1 項第3款、 第4 款得撤銷仲裁判斷事由（原主張仲裁法第40條第1 項第 3 款、第8 款），並就系爭仲裁判斷違反系爭合約總價承攬 之約定部分，補充主張具有仲裁法第40條第1 項第4 款得撤 銷仲裁判斷事由，然此僅為更正或補充其法律上之陳述，非 屬訴之變更、追加，而無逾上開30日不變期間之規定，先予 敘明。
㈡系爭仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1 項第1 款事由？ ⒈按仲裁判斷書應附理由而未附者，法院應駁回其執行裁定之 聲請；有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤 銷仲裁判斷之訴，仲裁法第38條第2 款、第40條第1 項第1 款分別定有明文。又仲裁法第38條第2 款所稱之「仲裁判斷
應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法 第33條第2 項第5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲 裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，該條款 規範之事由與民事訴訟法第469 條第6 款所定「判決不備理 由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷 書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡 ，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自 不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院95年度台上字第 1078號判決要旨參照）。
⒉上訴人主張系爭仲裁判斷書之判斷理由所列四項爭點其中第 二點即被上訴人主張之點工數量是否合理？點工項目有無重 複？（下稱爭點二）、第三點即上訴人主張房間數量變更應 扣減原契約工程款有無理由？（下稱爭點三），同屬系爭合 約第7條第1項之價金調整爭議，然系爭仲裁判斷一方面認為 本件為總價承攬（系爭合約第6條第1項），業主變更設計後 減少施作部分不得減價，另一方面又認定被上訴人就同一工 程項目可請求追加點工工資（系爭合約第7條第1項），除理 由矛盾外，就爭點二、三何以割裂適用不同條文，亦無任何 說明而完全不附理由，違反仲裁法第38條第2 款規定，而具 有同法第40條第1 項第1 款之得撤銷事由云云。查，系爭仲 裁判斷書已依序詳載仲裁庭對系爭爭議事件之四項爭點之判 斷理由，並說明：「…該種點工追加施作之項目，均是簽約 時所未約定而於施工過程中臨時變更所致，自非屬可預期而 預作人員準備之施作項目，當是現場欲作變更時，再臨時追 加點工…當初兩造應有以每工2,500元為計價基礎之合意…」 、「…依據聲證4、聲證5及聲證6等點工數量得請求之追加點 工款項，於扣除重複工數104工後，應為2105工…在衡平考量 下，將兩造間對於工數之差異，由雙方各分攤一半之舉證風 險…故聲請人因追加施工所得請求另之工數為1702工，金額 為4,255,000元」、「…系爭工程採總價承攬，並非實作數量 計價結算…前開合約工項並非以房間數或以管路之長度為計 價單位，而是以完成晶英酒店建築物之『設備』、『配管』、『 臨時給排水管』等工項為承攬範圍，尚與房間數之增減無涉… 依據工程合約第7條第㈠項之約定，調整價金須符合因變更設 計致『工程項目』或『數量』有增減才符合合約所定之價金調整 要件。今查，兩造之工程項目並非以『房間數』為約定，數量 則為『一式』，今不論房間數量增加或減少，在兩造未進行合 約工項之變更下，系爭合約仍是…5項，數量均為一式，此情 形顯然與工程合約第7條第㈠項之約定不符…倘因變更設計而 需變更合約工項或數量時，相對人應依據系爭合約第二十條
有關合約變更之約定，通知聲請人變更合約…系爭合約並未 辦理變更契約，重新議定工項及數量業如上述…相對人主張 之扣減金額並無合約之依據…」（審仲訴卷第149-153頁）， 是系爭仲裁判斷已於判斷理由中說明被上訴人請求點工追加 施作之項目，均是簽約時所未約定而於施工過程中臨時變更 之項目（即非原合約工項項目），而上訴人主張房間數量變 更部分則非屬合約工項之變更，兩造亦未進行合約工項之變 更（即仍屬原合約工項），此部分並不屬於系爭合約第7條 第1項之約定範圍，而無該條項之適用，依其就二項爭點所 認定之前提而適用不同之合約條款，並無理由矛盾可言，系 爭仲裁判斷亦已說明其就爭點三何以不適用系爭合約第7條 第1項約定之理由，自無上訴人所指未附理由情事，縱其理 由尚有不完備之處，亦僅屬其判斷之理由未盡，與上開條款 所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起 撤銷仲裁判斷之訴，上訴人上開主張，自非可採。 ㈢系爭仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1 項第3 款事由？ ⒈按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他 方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第3 款定有 明文。又仲裁法第40條第1 項第3 款前段規定，仲裁庭於詢 問終結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實 及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通 知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容 已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未 盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」（最高 法院99年度台上字第1007號判決要旨參照）。 ⒉上訴人主張仲裁庭未就爭點逐項進行辯論，又未委請鑑定機 關或鑑定人為本案技術專家協助仲裁庭，即進行結案，未予 當事人充分陳述機會，且未就當事人所提主張為必要調查， 違反仲裁法第23條規定，並構成仲裁法第40條第1 項第3 款 之撤銷仲裁判斷事由云云。惟，受理系爭爭議事件之仲裁庭 於第二次詢問會時即與兩造整理爭點為四點，並於第三次詢 問會逐一予兩造陳述意見之機會，最後並詢問兩造有無要為 最後陳述，此有第二、三次詢問會紀錄附於仲裁卷宗，並經 本院調取核閱無訛（仲裁案卷2-2參照），依前述說明，即 難謂仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述。至仲裁庭未委請 鑑定機關或鑑定人為本案技術專家協助仲裁庭，即進行結案 ，或未就當事人所提主張為必要調查，與有無使當事人陳述 無涉，上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第23條規定，並 構成仲裁法第40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由云云， 委無足採。
㈣系爭仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1 項第4 款事由？ ⒈按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為 必要之調查；仲裁庭為進行仲裁，必要時得請求法院或其他 機關協助；仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律 規定者，仲裁法第23條第1 項、第28條第1 項、第40條第1 項第4 款分別定有明文。又仲裁庭之組成或仲裁程序，違反 仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判 斷之訴，仲裁法第40條第1項第4款固著有規定。惟該款係為 程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，其所謂仲裁程序 係指仲裁庭組成以外之其他仲裁程序行為，不包括仲裁判斷 本身的瑕疵；其所違反之法律規定應限於強行或禁止規定， 不包含為訓示規定。是仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適 ，自不在該條款規範之列（最高法院106年度台上字第836號 判決參照）。
⒉上訴人主張系爭仲裁判斷雖有說明其認為無鑑定必要之理由 ，但其係植基在「系爭合約乃總價承攬且一式計價」之前提 基礎下，所為之錯誤論斷，其就爭點二、三同屬系爭合約第 7條第1項之爭議，卻分別割裂適用不同合約條款，根本未讓 兩造有陳述意見之機會，遑論得就當事人所提主張為必要之 調查，仲裁庭未囑託專業機關鑑定，僅以被上訴人提出之私 文書作為仲裁判斷基礎，顯未盡調查之能事，違反仲裁法第 23條、第28條規定，有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事 由云云。查：
⑴系爭仲裁判斷已於判斷理由中說明被上訴人請求點工追加施 作之項目，均是簽約時所未約定而於施工過程中臨時變更之 項目，而上訴人主張房間數量變更部分則非屬合約工項之變 更，兩造亦未進行合約工項之變更，此部分並不屬於系爭合 約第7條第1項之約定範圍，而無該條項之適用，依其就二項 爭點所認定之前提而適用不同之合約條款，並已說明其就爭 點三何以不適用系爭合約第7條第1項約定之理由，業如前述 。故系爭仲裁判斷並非認定被上訴人於原合約之工程項目中 得請求追加點工工資，而是另就追加施工部分認定非屬原合 約工項而得追加請求，並無違背系爭合約為總價承攬之約定 ，自無錯誤論斷可言。
⑵仲裁庭業就所整理之爭點一一予兩造陳述意見之機會，已予 當事人充分陳述機會，且於判斷書中已說明就爭點二、三何 以割裂適用合約不同條款之理由，均已如前述。而上訴人於 仲裁程序時聲請仲裁庭囑託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定 事項為：系爭工程因業主辦理變更設計，就被上訴人施作「 客房室內部分之給排水工程」、「客房以外公共區域部分之
給排水工程」，原設計應施作數量及變更設計後實際施作數 量各為多少？有仲裁答辯㈦狀附於仲裁卷宗，並經本院核閱 屬實。則上訴人於仲裁程序中所聲請鑑定之內容，即與被上 訴人斯時提出資為請求追加點工工資憑證之聲證4 至6 無涉 ，而係用以證明上訴人當時抗辯因房間數量變更而應扣減系 爭合約工程款是否為有理由。而系爭仲裁判斷已認定兩造在 系爭合約乃總價承攬且一式計價之約定下，被上訴人已完成 各該工項之一式內容，即應取得相應工項之報酬，兩造又未 約定依房間數或相關配管程度為計價單位，復未辦理契約變 更，上訴人以房間數減少為由欲變更系爭合約約定之計價方 式為無理由（審仲訴卷第152-154頁），自無鑑定上開事項 之必要。上訴人指仲裁庭未囑託專業機關鑑定而有未盡調查 之能事云云，亦非可採。
⑶況上訴人上開所指事由核均屬仲裁判斷實體內容是否合法、 妥適之問題，依前揭說明，自不在仲裁法第40條第1項第4款 規範之列。
⒊上訴人另主張兩造就爭點二、三之爭議並無仲裁協議之約定 ，系爭仲裁判斷違反仲裁法第40條第1 項第4 款規定應予撤 銷（本院卷第88頁）云云。查：
⑴上訴人前以被上訴人請求點工之追加工程款及兩造間履約而 生之爭議事項（即爭點二、三內容）非屬系爭合約約定之聲 請仲裁範圍，系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，有仲裁法 第40條第1項第1款之撤銷事由而追加起訴請求撤銷，業經原 審認定其追加已逾收受仲裁判斷書30日之不變期間而裁定駁 回確定在案（審仲訴卷第315-319頁、仲訴卷第211-213頁） ，並為上訴人所不爭執（本院卷第88頁）。上訴人於本院將 上開原因事實改依仲裁法第40條第1 項第4 款規定請求撤銷 ，而關於爭點二、三並無仲裁協議之約定乙節，上訴人於原 審已有主張，其於本院改主張上開情形應屬仲裁法第40條第 1項第4款，而非同條項第1款情形，僅對於系爭仲裁判斷就 非屬仲裁協議範圍之爭議作成判斷一節補充及更正其法律上 之陳述，並未變更訴訟標的，自不生訴之變更之問題， 且符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定，合先敘明。 ⑵仲裁法第40條第1項第4款僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所 設之救濟方法。所謂「仲裁程序」應係指當事人提付仲裁起 至仲裁判斷作成及公布之期間內，除仲裁庭組成以外，仲裁 庭或仲裁人所為之一切程序作為。而上訴人上開主張之事實 係指爭點二、三並不在系爭合約約定之仲裁協議範圍內，亦 即此部分並無仲裁協議，此與仲裁庭之組成或仲裁程序並無 關連，而應屬仲裁法第40條第1項第2款：仲裁協議不成立、
無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人 得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴之範疇，是上訴人以上開 事由，主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第40條第1項第4款事由 ，與該條款之構成要件已有未合。
⑶況當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方 式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法 第1條第4項定有明文。被上訴人提出仲裁聲請後，上訴人即 依仲裁協會之通知選定仲裁人，並出具仲裁委任書及仲裁人 選定書（仲裁案卷1-2第166、167頁），仲裁人選定書載明 ：「百總工程股份有限公司茲選定黃紹文律師擔任立達工程 行即周柏廷與百總工程股份有限公司間仲裁事件（案號：10 8仲雄聲義字第006號）之仲裁人。選定人並同意：一、本仲 裁事件適用中華民國仲裁協會仲裁規則及明瞭中華民國仲裁 協會仲裁人倫理規範…」等語，而中華民國仲裁協會仲裁規 則第2條之1規定：當事人約定依本規則進行仲裁，除另有約 定外，表示同意將爭議提交本會仲裁。故於上訴人提出仲裁 人選定書時，應即已表示同意將系爭爭議事件提交仲裁，而 已與被上訴人合意成立仲裁協議。上訴人於嗣後之仲裁程序 中，亦未曾對系爭爭議事件是否有仲裁協議約定乙節，提出 任何抗辯、質疑，並於第一次詢問會中，主任仲裁人確認兩 造就仲裁庭之組成、程序有無意見、是否同意衡平仲裁等情 時，上訴人亦明確表示沒有意見、同意等語，此經本院核閱 仲裁案卷確認無訛，其事後再以此為由主張系爭爭議事件並 無仲裁協議，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款之撤 銷事由云云，自屬無據。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷並無具仲裁法第40條第1 項第1 款 、第3 款、第4 款規定之得予撤銷事由，上訴人依上開規定 請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 呂姿儀
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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