臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重上更一字第43號
上 訴 人 曾順華
訴訟代理人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
追加被告 郭月娥
陳曾金珠
李宸安
李華迅
李松順
李松珍
廖裕祥
廖江祥
廖姿晴
廖韋瑄
廖慧珠
廖櫻珠
廖龍珠
謝瑪莉
謝祥福
曾玟瑜
楊淳皓
曾奕琦
曾讌絨
被上訴人 祭祀公業曾華廷
法定代理人 曾盛康
訴訟代理人 鍾義律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108 年1
月16日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第83號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並於本院為訴之追加
，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命上訴人曾順華給付自民國一○二年九月一日起至返 還下開第四項土地之日止，按年給付被上訴人逾新臺幣貳萬 貳仟零肆拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、追加被告郭月娥、陳曾金珠、李宸安、李華迅、李松順、李 松珍、廖裕祥、廖江祥、廖姿晴、廖韋瑄、廖慧珠、廖櫻珠 、廖龍珠、謝瑪莉、謝祥福、曾玟瑜、楊淳皓、曾奕琦、曾 讌絨應與曾順華將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號地號土 地如原判決附圖所示編號（A）部分面積二九四平方公尺上 之建物及編號⑴、⑵、⑶、⑷、⑻、⑼、⑽之圍牆拆除，將如原判 決附圖所示編號（甲）部分面積五○一平方公尺土地返還被 上訴人。
五、本判決第四項於被上訴人以新臺幣捌拾伍萬壹仟柒佰元供擔 保後，得假執行；但追加被告如以新臺幣貳佰伍拾伍萬伍仟 壹佰元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
六、第二審訴訟費用由上訴人及追加被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第25 5條第1項第5款分別定有明文。被上訴人主張坐落屏東縣○○ 鄉○○段000地號土地（重測前為同鄉○○○段884地號，下稱系 爭土地），為伊所有，系爭土地如原判決附圖（下稱附圖） 所示編號（甲）部分面積501平方公尺（下稱系爭甲部分土 地）上有編號（A）部分面積294平方公尺之門牌屏東縣○○鄉 ○○村○○路00號未辦保存登記建物（下稱系爭68號建物），及 編號⑴、⑵、⑶、⑷、⑻、⑼、⑽之圍牆（下稱系爭圍牆），為曾 順華高祖父曾粦古所建造，現由曾順華及郭月娥、陳曾金珠 、李宸安、李華迅、李松順、李松珍、廖裕祥、廖江祥、廖 姿晴、廖韋瑄、廖慧珠、廖櫻珠、廖龍珠、謝瑪莉、謝祥福 、曾玟瑜、楊淳皓、曾奕琦、曾讌絨（郭月娥以下人員，下 合稱郭月娥等19人）輾轉繼承而公同共有（見本院卷一第10 7頁-205頁），則就公同共有權利為訴訟者，為固有必要共 同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，故須追加郭 月娥等19人為被告，當事人適格始無欠缺，並追加聲明：郭
月娥等19人應與曾順華將系爭土地上之系爭68號建物及系爭 圍牆拆除，並將系爭甲部分土地返還被上訴人等語。被上訴 人上開追加，核屬訴訟標的對於數人必須合一確定之情形， 於法並無不合，自應准許。
二、追加被告郭月娥等19人經合法通知未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，系爭甲部分 土地於102年以前即為曾順華所占用，其上並存在曾順華所 有之系爭68號建物及系爭圍牆。曾順華占用系爭甲部分土地 ，並無合法權源，依民法第767條第1項規定及不當得利法律 關係，被上訴人自得請求曾順華拆除系爭68號建物及系爭圍 牆，將系爭甲部分土地返還，及依系爭甲部分土地102年申 報地價總額年息10％計算，給付相當於租金之不當得利。並 聲明：㈠曾順華應將系爭68號建物及系爭圍牆拆除，將系爭 甲部分土地返還被上訴人；並應自102年9月1日起至返還上 開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣（下同）44,088元 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人曾順華則以：系爭68號建物及系爭圍牆為伊高祖父曾 粦古所建造，並向被上訴人借用系爭甲部分土地，雙方成立 使用借貸契約，曾粦古雖已死亡，惟該使用借貸契約尚未經 被上訴人合法終止，伊為曾粦古之繼承人，自非無權占有。 縱認被上訴人與曾粦古間並未成立使用借貸契約，惟被上訴 人前任管理人曾開明自68年起，即將田賦代金繳納通知書交 付伊或伊父親，以收取金錢，作為伊或伊父親占有使用土地 之對價，亦應認雙方成立租賃契約。被上訴人主張伊占有系 爭甲部分土地無合法權源，請求拆除地上物返還土地，及給 付不當得利，於法不合等語置辯。
三、原審判決曾順華應將系爭68號建物及系爭圍牆拆除，將系爭 甲部分土地返還予被上訴人，及應自102年9月1日起至返還 上開土地之日止，按年給付被上訴人30,862元，並附條件為 准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人逾上開部分之請求及 假執行之聲請，而為被上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。曾 順華就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（即本院108年度重 上字第32號民事事件，下稱前審），並聲明：原判決不利於 曾順華部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。前審判決駁回曾順華 之上訴。曾順華就前審判決提起上訴，經最高法院廢棄發回 。曾順華於本院上訴聲明：原判決不利於曾順華部分廢棄，
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本 院主張因系爭68號建物及系爭圍牆為曾粦古興建，由曾順華 與郭月娥等19人輾轉繼承公同共有，應由公同共有人全體一 同被訴，當事人適格始無欠缺，而追加郭月娥等19人為被告 ，及追加聲明：㈠如前述壹、一之追加聲明所載，㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。另答辯聲明：上訴駁回。追加被告郭月 娥等19人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第154、225頁）： ㈠系爭土地為被上訴人所有；被上訴人除系爭土地外，當年另 有美和段1132地號、1133地號、1415地號土地，及嗣因重劃 已塗銷之忠心崙段949之1地號土地。
㈡被上訴人之管理人曾慶梅於34年10月20日死亡，直至72年間 始再選任曾開明為管理人。
㈢系爭甲部分土地上之系爭68號建物及系爭圍牆為曾順華之高 祖父曾粦古所建造，現為曾順華占有使用，占用之土地面積 合計為501平方公尺。
㈣倘被上訴人本件請求為有理由，關於不當得利之計算，曾順 華同意自102年9月1日起算至返還土地之日止，按占用土地 之面積，計算應返還之金額。
五、曾順華及追加被告占用系爭土地有無合法權源？被上訴人得 否請求其等拆除地上物，並返還所占用之土地部分： ㈠按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除 去之，民法第765條、第767條第1項前段及中段分別定有明 文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對 於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權 占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證 責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之 。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。 ㈡系爭甲部分土地上有系爭68號建物、系爭圍牆及其內附連圍 繞之庭院空地，面積合計為501平方公尺一節，業據被上訴 人提出照片6幀，並經原審會同兩造至現場履勘，製有勘驗 筆錄及屏東縣潮州地政事務所繪製之複丈成果圖（即附圖） 附卷可參（見原審卷一第11-14頁、卷二第151-155、209-21 1、291頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。又系爭建物及 系爭圍牆為曾順華之高祖父曾粦古所建造，由曾順華及郭月 娥等19人輾轉繼承公同共有，現為曾順華占有使用一節，有 曾順華提出繼承系統表及戶籍謄本等件為證（見本院卷一第
107-205頁），亦為被上訴人所不爭執，堪認為真實。 ㈢曾順華抗辯系爭甲部分土地早經曾粦古向被上訴人借用，雙 方成立使用借貸契約，歷代已在該地居住140 年，該使用借 貸契約尚未經被上訴人合法終止，伊為曾粦古之繼承人，自 得本於該使用借貸契約合法占用土地云云，並提出自曾祖父 曾番清以後之人工全戶戶籍謄本及系爭68號建物於86、87年 之房屋稅繳款書為證（見原審卷一第51-60、62頁），惟為 被上訴人所否認。查，曾順華之祖先於日治時期即設籍在該 處可能之原因多種，又曾順華所提出系爭68號建物之86年、 87年房屋稅繳款書，至多僅能證明曾有繳納該建物之房屋稅 ，均不足以證明曾粦古曾與被上訴人就系爭甲部分土地有使 用借貸關係存在。
㈣曾順華另主張被上訴人前任管理人曾開明自68年起，即將田 賦代金繳納通知書交付曾順華或其父親，以收取金錢，作為 曾順華或其父親使用土地之對價，雙方就上開土地成立租賃 契約云云，並提出71年第1 期之田賦代金繳納通知書及內容 載有「68年第一期分割別 土地884 番地建物敷地 1分4 厘 6 毛5 1/2 地租金1.725元 另一筆949 番-1畑3 厘1 毛1 地租金0.715共2.43元 總金4.14元 曾華廷公嘗上背建地 曾日丸共同」等字樣之紙張各1紙為證（見原審卷一第63頁 背面、前審卷第41頁），惟上開田賦代金繳納通知單，所課 田賦之土地乃美和段1133號，並非系爭美和段989 號土地， 曾順華並未舉證證明該通知單與系爭土地之使用權源有何關 連性，或被上訴人有與其（或其祖先）約定以代繳該另筆美 和段1133號田賦，作為使用系爭土地代價之事實，其執此據 為主張係使用系爭土地之代價，無可憑採；而另紙紙張則未 記載係何時間、由何人所製作，其上亦無製作者或被上訴人 之簽名或用印，亦不足作為曾順華之先人與被上訴人間，就 系爭土地有成立租賃契約之依據。
㈤綜上，曾順華所提事證並不足以證明係本於使用借貸或租賃 契約而有權占有系爭甲部分土地，此外，其並未能提出其他 事證以實其說，所辯即不足採信。從而，被上訴人以曾順華 及郭月娥等19人公同共有之系爭68號建物及系爭圍牆屬無權 占用系爭甲部分土地，依民法第767 條第1 項前段、中段規 定，請求曾順華及郭月娥等19人應將系爭68號建物及系爭圍 牆拆除，將系爭甲部分土地返還被上訴人，核屬有據，應予 准許。
六、被上訴人請求曾順華返還不當得利，有無理由？如有，其數 額應以若干為適當部分：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害 為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他 人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客 觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受 之損害為斷。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用 土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以遭 占用之土地現值為基礎外，尚須斟酌土地所在位置、工商業 繁榮程度、占用人利用土地所獲經濟價值及所受利益多寡等 事項，並與鄰近土地租金相比較，以為決定。
㈡曾順華於102年以前即占用系爭甲部分土地，為其所自承（見 原審卷二第309頁），其因無權占用系爭甲部分土地，而獲 有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依 民法第179條規定，請求曾順華自102年9月1日起，至返還土 地之日止，按年返還所獲相當於租金之不當得利，核屬有據 。
㈢本院審酌系爭土地為鄉村區乙種建築用地，雖非城市地方土 地，然非不得參酌土地法第105條準用同法第97條第1項規定 ，酌定曾順華應償還之不當利得價額。又系爭土地周邊皆為 住宅，東側及西側分別鄰近屏東縣內埔鄉○安路、○平路，附 近有學校、餐廳，交通及生活機能尚可等情，有照片及GOOG LE地圖資料可參（見原審卷一第11-20頁，卷二第313頁）。 而曾順華占用土地之面積為501平方公尺，系爭土地於102年 、105年之申報地價分別為每平方公尺880元及960元，有申 報地價查詢足稽（見原審卷二第347頁），被上訴人與曾順 華均同意按系爭土地102年申報地價計算應返還之不當得利 價額標準（見原審卷二第311頁），兼衡曾順華利用系爭土 地之用途僅為作為居住使用，且系爭土地位處內埔鄉外圍， 非鄉內較熱鬧之中心區域，認以系爭土地申報地價年息5％計 算相當於租金之不當得利為適當。據此計算，被上訴人得請 求曾順華自102年9月1日起至返還土地之日止，按年返還之 不當得利價額為22,044元（計算式：501×880×5％＝22,044） 。
七、綜上，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求 曾順華及追加被告郭月娥等19人應將系爭68號建物及系爭圍 牆拆除，並將系爭甲部分土地返還被上訴人，為有理由，應 予准許。被上訴人依民法第179條規定，請求曾順華自102年 9月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人22,044元， 核屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁 回。從而，原審就超過上開應予准許部分【即命曾順華按年
給付不當得利8,818元（30,862元-22,044元）部分】，為曾 順華敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審為曾順華敗訴之判決 ，並無不合，曾順華仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人追加之訴 為有理由，其陳明願供擔保聲請准宣告假執行，核無不合， 爰酌定相當擔保金額准許之，併依職權為郭月娥等19人得預 供擔保為免假執行之諭知。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結論均 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 徐文祥
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 書記官 陳雅芳