臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度上字第305號
上 訴 人 梁貴鎮
訴訟代理人 梁源順
蔡桓文律師
被 上訴人 賴彥良
訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師
被上訴人 湯瑞欽
王祥峰
涂騰少
陳雅雲
周世和
胡慶淵
蘇文祥
楊崇德
鄭文琇
蔡龍生
邱雯菁
陳誼璟
曾瑞娟
陳與國
林廷生
曾玉娟
劉怡君
參 加 人 鍾雪梅
參 加 人 鍾馮玉煐
前 一 人
訴訟代理人 鍾廣平
參 加 人 屏東縣政府
法定代理人 潘孟安
前 一 人
訴訟代理人 陳炳良
王子瑋
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
108年6月26日臺灣屏東地方法院105年度訴字第678號第一審判決
提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人王祥峰、涂騰少、陳雅雲、周世和、胡慶淵、蘇文 祥、楊崇德、鄭文琇、蔡龍生、邱雯菁、陳誼璟、曾瑞娟、 陳與國、林廷生、曾玉娟、劉怡君經合法通知未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地 （下分稱系爭658地號土地、系爭666地號土地，合稱系爭土 地）分屬都市計畫住宅區用地及道路預定地，四周為他人之 土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，以致不能為通常之使用 ，而屬袋地，依民法第787條第1項規定，伊得請求通行被上 訴人賴彥良所有之同段679地號土地（下稱679地號土地）如 原判決附圖（下稱附圖）所示編號679地號土地部分面積272 .80平方公尺及被上訴人湯瑞欽所有之同段680-7地號土地（ 下稱680-7地號土地）如附圖所示編號680-7(1)部分面積2.7 3平方公尺，賴彥良、湯瑞欽應容忍伊通行前開土地，不得 為任何妨害伊通行之行為。又679、680-7地號土地上如附圖 編號AB連線所示之圍牆及其南側之樹木與盆栽屬於住戶即被 上訴人共有，被上訴人全體有除去之權能，伊亦得請求予以 除去，以利通行等語。聲明：㈠確認上訴人就賴彥良所有679 地號土地如附圖所示編號679部分面積272.80平方公尺及湯 瑞欽所有680-7地號土地如附圖所示編號680-7 (1)部分面積 2.73平方公尺，有通行權存在。㈡賴彥良、湯瑞欽應容忍上
訴人通行前項土地，並不得為任何妨害上訴人通行之行為。 ㈢被上訴人應將坐落679、680-7地號土地上如附圖編號A、B 連線所示之圍牆（下稱系爭圍牆）及其南側之樹木與盆栽除 去。
三、被上訴人則以：
㈠賴彥良：系爭土地可透過向北側道路通行至新民街，並無阻 隔，亦無任何人表明上訴人不可通行，自無土地欠缺與公路 適宜聯絡之情，應非袋地。又上訴人主張之通行方案，須經 過參加人屏東縣○○○○○○段000○000地號土地（下稱667、668 地號土地），並在667、668地號土地上搭設橋樑，拆除圍牆 ，始能到達679、680-7地號土地，並非損害最小方案。況67 9、679-1地號土地雖屬計畫道路用地，惟未經屏東縣政府徵 收且開闢為道路，伊並無容忍上訴人通行之義務及必要。反 之，系爭土地西側為參加人鍾雪梅、鍾馮玉煐共有之同段66 5地號土地（下稱665地號土地），向西至屏東縣長治鄉新民 街（下稱新民街），且665地號土地面積僅為49.75平方公尺 ，較行經679地號土地所侵害之權利為小，故上訴人應通行6 65地號土地較為便利適宜。又系爭圍牆雖有部分坐落伊之土 地上，但該圍牆係建商即原審共同被告豐蕣建設有限公司（ 下稱豐蕣公司）所建造，並隨同建物一併移轉給社區住戶即 其餘被上訴人，伊非系爭圍牆起造人，亦非社區住戶，並無 事實上處分權，無拆除圍牆之權限等語，資為抗辯。 ㈡湯瑞欽：附圖A點至B點中間有個交叉點，從交叉點至B點是伊 私人建築用地，上訴人若要通行，伊可以接受從A點至交叉 點處，上訴人通行預定道路較合理。其餘陳述同賴彥良等語 置辯。
㈢林廷生、曾玉娟：上訴人請求通行之土地，與伊等所有之同 段673-4、673-5地號土地無關，不應向伊等請求等語置辯。 ㈣陳誼璟：系爭圍牆有保護社區安寧功能，若予拆除，生活品 質會受影響等語置辯。
㈤王祥峰、涂騰少、陳雅雲、周世和、胡慶淵、蘇文祥、楊崇 德、鄭文琇、蔡龍生、邱雯菁、曾瑞娟、陳與國、劉怡君均 未到庭陳述或提出書狀作何聲明或陳述。
四、參加人則以：
㈠屏東縣政府：伊管理之667、668地號土地現況為水溝，在不 影響地方排水前提下，同意上訴人申請通行使用，惟後續若 有通行安全問題，須由上訴人負責，且之後若有市區道路要 開闢，上訴人也要復舊，讓伊可以施作道路等語。 ㈡鍾雪梅、鍾馮玉煐：伊等同意上訴人通行665地號土地，然 658、666地號土地離新民街有10公尺，會有損害，上訴人主
張之通行方案現況為巷道，方屬對周圍地損害最少之處所及 方法，僅要將系爭圍牆拆掉即可通過等語。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就賴彥良所有679地號土地如附 圖編號679部分面積272.80平方公尺及湯瑞欽所有同段680-7 地號土地如附圖編號680-7⑴部分面積2.73平方公尺，有通行 權存在。㈢賴彥良、湯瑞欽應容忍上訴人通行前項土地，並 不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈣被上訴人應將679、68 0-7地號土地上如附圖編號A、B連線所示之圍牆及其南側之 樹木與盆栽除去。賴彥良、湯瑞欽則聲明：上訴駁回。六、兩造不爭執事項：
上訴人所有系爭土地分屬都市計畫住宅區用地及道路預定地 ，四周為他人之土地所圍繞：⑴其北側為同段655、656、657 地號土地，其地上係連棟建築；⑵東側為同段645-1地號土地 ，地上種有椰子、檳榔及香蕉樹，其間有寬約2公尺之農路 連接658地號土地，往北經由同段481地號土地轉向西方連接 新民街；⑶南側為同段667、668地號土地（國有土地，屏東 縣政府為管理機關），現狀為水溝，與679、680-7地號土地 間有系爭圍牆阻絕，圍牆南側種有南天竺樹並置放盆栽。⑷ 西側部分為665地號（鍾雪梅、鍾馮玉煐共有）土地，665地 號與667地號土地之地界上，亦建有磚牆。666地號和665地 號相鄰之地界為3米4，665地號和663地號之地界為4米3（66 3地號為新民街）。
七、本件之爭點：
㈠系爭土地是否屬於民法第787條第1項之袋地？ ㈡上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所？八、本院之判斷：
㈠系爭土地是否屬於民法第787條第1項之袋地？ ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最小之處所及方法為之；民法第787條第1項 、第2項前段定有明文。次按所謂土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限 ，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常 之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度 台上第2996號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭土地四周由西依順時鐘方向依序為665、659、655 、656、657、645-1、668、667地號土地，有上訴人提出之 地籍圖謄本（見原審卷㈠第8、45頁）為證。又系爭土地西側
臨665地號土地，為鍾雪梅、鍾馮玉煐共有，有土地登記謄 本（見原審卷㈡第213頁）在卷可稽；665地號土地為水泥鋪 設之空地，其上緊鄰系爭666地號土地部分，設有鐵門，臨 新民街部分亦有鐵柵欄等情（見原審勘驗筆錄原審卷㈠第135 頁），佐以新民街位於系爭土地之西側位置以觀，亦據賴彥 良提出內政部地籍圖資網路便民服務系統資料及衛星照片為 證（見原審卷㈠第62至63頁）。再者，系爭土地西側尚鄰659 地號土地，其上蓋有三層樓建物，另系爭土地北側655、656 、657、東側645-1地號土地亦屬他人所有土地，有土地登記 查詢資料在卷可稽（見本院卷㈡證物袋），而667、668地號 土地為國有，由屏東縣政府為管理機關，目前為水溝，亦有 土地登記謄本在卷（見原審卷㈠第108至109頁）為證，並為 兩造所不爭執，堪認系爭土地周圍為他人之土地所圍繞，而 與公路即新民街間無適宜之聯絡，堪予認定。
⒊系爭土地固可由東側再往北方向即經由645-1、645、481、48 3-8、483-7、483-6、484等地號土地通行新民街，道路現為 碎石子農路，寬度約2公尺等情，業據賴彥良提出路線圖為 參（見本院卷㈠第343頁），亦有原審勘驗筆錄、現場照片及 本院勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷㈠第135頁、第159 至168頁、本院卷㈠第475至491頁）可稽，然上訴人陳述：上 開碎石農路為對造提出之照片前4張（即原審卷㈠第162至163 頁），自第5張照片開始即為同段645-1地號土地範圍（即原 審卷㈠第164至168頁照片）等語（見本院卷㈡第287頁），為 被上訴人所不爭，再參酌賴彥良提出之上開自新民街140-7 號建物旁巷道（坐落同段484地號土地，見本院卷㈠第475頁 勘驗筆錄）進入系爭土地之供通行使用之土地照片所示，外 觀上可知該路初始為水泥路，繼而為泥土路（第5張照片開 始，見原審卷㈠第164至168頁），路之兩側及中間長有雜草 ，部分需穿越椰子樹、檳榔樹、香蕉樹之空隙行走，非屬供 通常使用之道路，自難僅以系爭土地北側上開農路之存在， 即逕謂系爭土地並非袋地，故賴彥良此部分之抗辯，尚無可 採。
㈡上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所？ 上訴人主張就賴彥良所有679地號土地如附圖編號679部分面 積272.80平方公尺，及湯瑞欽所有680-7地號土地如附圖編 號680-7 (1)部分面積2.73平方公尺之範圍為通行之用（下 稱上訴人通行方案），且被上訴人應將系爭圍牆及其南側之 樹木與盆栽除去等語，賴彥良則主張系爭土地往西或往東方 向都可通行聯外道路等語。
⒈按鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其
用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地 所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人 須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為 之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀 況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之 利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜 通路（最高法院109年度台上字第1947號民事判決）。 ⒉就上訴人主張之通行方案而言：
⑴據上訴人陳述：主張之通行位置（如附圖），預計將從系爭6 58地號土地向南，先在附圖編號667(2)、668(1)範圍搭建版 橋跨越667、668地號國有土地（水溝），再通行679、680-7 ⑴部分土地等語（見本院卷㈡第288頁），業據提出土地登記 謄本、使用屏東縣政府水利建造物申請書及屏東縣政府108 年4月2日屏府水工字第10811803900號函檢附綜合會勘結論 資料（見原審卷㈢第91至93頁）為參。可知依其主張之方案 ，則通行須先跨越現況為水溝之667、668地號土地，即在附 圖編號667(2)、668(1)範圍搭建版橋以跨越667、668地號土 地（水溝）。其次，觀諸上開申請書及函文檢附會勘結論內 容，記載667、668地號土地現況為寬2公尺溝渠，上訴人申 請設置版橋供公用通行使用，尚無阻礙排水之虞，同意設置 等語，可見屏東縣政府同意上訴人通行667、668地號土地， 且已就系爭土地申請使用水利建造物獲准（即版橋設置）， 並同意延長完工期限至110年12月31日止（見本院卷㈡第319 頁），則上訴人固得藉由設置版橋即經由667、668地號土地 至679、680-7號土地，再除去679、680-7地號土地上系爭圍 牆及其南側之樹木、盆栽，方得以通行。
⑵惟查，上訴人在667⑵、668⑴範圍搭建版橋，不得影響排水， 且平時應為相當之養護，以維護行經該處之人車安全，屏東 縣政府並表示：倘後續土地要做市區道路開闢，上訴人必須 復舊，且通行相關安全由上訴人自行負責，不要衍生國賠事 件等語（見本院卷㈡第306頁），準此，此方案上訴人於設置 版橋後，係既有維護橋樑及排水及人車安全之必要，則攸關 公共安全，況且屏東縣政府係附條件同意上訴人設置版橋， 難認為妥適之方案。又就679、680-7地號土地之通行範圍， 如附圖所示679地號土地部分通行面積為272.8平方公尺，而 680-7地號土地部分通行面積為2.73平方公尺，可知依上訴 人主張通行679、680-7地號土地面積多達275.53平方公尺（ 272.8+2.73），遠大於後述3.之通行方案。雖679地號土地 經長治都市計畫公告屬道路預定地，有屏東縣長治鄉土地使 用分區證明書在卷（見原審卷㈠第47頁）可稽，惟目前尚未
徵收，仍屬私人所有，尚難憑此即認為適宜之方案。 ⑶至上訴人另主張：附圖679、680-7(1)地號土地使用狀態，目 前雖為社區通路，鄰接北側667、668地號土地有一圍牆隔絕 北方土地，然往南端延伸，則通達676、677、678地號土地 十字路口，與外界相連通，可知附圖679、680-7(1)土地為 供公眾通行之道路無疑，況且圍牆未領有雜項執照，可隨時 拆除云云。惟此方案既應設置版橋始得通行，而設置版橋有 上述不安全之處，是上訴人上開主張尚難採為有利之認定。 ⒊再者，賴彥良主張之方案，為系爭土地往西通行665地號土地 至聯外道路即新民街，如前所述，665地號土地面積為49.75 平方公尺，亦屬都市計畫道路預定地，有土地登記謄本及屏 東縣長治鄉土地使用分區證明書在卷（見原審卷㈠第100頁、 ㈡第213頁）可稽，可知系爭土地往西通行之665地號土地， 位置均在計畫道路範圍內。而就利用土地之通行面積而言， 上訴人往西通行665地號土地通往聯外道路之面積49.75平方 公尺，遠小於上訴人主張通行方案之（即通行679、680-7地 號土地）面積275.53平方公尺。其次，665地號土地與系爭6 66地號土地相隔有一鐵門，鐵門兩側有牆，靠近新民街（66 3地號土地，為長治鄉所有）處有白色鐵柵欄門，系爭666地 號土地與665地號土地相鄰之地界為3米4（3公尺40公分）， 665地號土地與663地號土地之地界為4米3（4公尺30公分） ，二道門中間有水泥地，其上有盆栽、簡易水槽、曬衣桿、 機車等雜物，系爭土地通過665地號土地離新民街有10公尺 ，亦分據上訴人及鍾雪梅陳述在卷（見本院卷㈡第307頁，原 審卷㈡第324頁、本院卷㈠第119頁），並有勘驗筆錄及現場照 片在卷（見原審卷㈠第64至65頁、第153頁、本院卷㈠第167至 171頁，第475頁、㈡第481頁照片下方、第483頁照片上方） 可稽，可知自系爭土地往西通往新民街約10公尺，而665寬 度約3米4、4米3，足供人車通行，及相隔鐵門及鐵柵門，拆 除該門及移除地上物即可通行至新民街，再參酌鍾雪梅、鍾 馮玉煐陳稱同意上訴人通行665地號土地等語（見原審卷㈢第 3頁背面、第104頁背面），可知上訴人通行665地號土地， 亦與土地所有人鍾雪梅、鍾馮玉煐之意願無違。 ⒋至於賴彥良另主張系爭土地向東再向北方可通行至聯外道路 云云。惟該道路通行有相當困難，非供通常使用之道路，業 如前述，故此通行方案並不足採。
⒌綜前事證，本院審酌上訴人主張通行方案，須先在附圖編號6 67(2)、668(1)範圍搭建版橋，另須拆除系爭圍牆及除去南 側之樹木、盆栽，且通行附圖679、680-7(1)範圍面積達275 .53平方公尺，而賴彥良主張之方案即系爭土地往西通行665
地號土地至新民街，通行665地號土地範圍面積49.75平方公 尺，且665地號屬都市計畫道路預定地，僅須除去鐵門、鐵 柵欄門即可通行。此外，自地籍圖（原審卷㈠第45頁）所示 ，依上訴人主張通行方案到達聯外道路新民街，與賴彥良主 張之方案即往西通行665地號土地至聯外道路新民街相較， 顯然距離較遠，堪認上訴人主張之通行方案，較諸通行665 地號土地，並非周圍地損害最少之處所及方法，故上訴人請 求通行之方案，委無可採。至於賴彥良另主張之北側農路之 通行方案，因非供通常使用之道路，如前所述，自難認屬適 宜之通行方案。
九、綜上所述，上訴人聲明請求㈠確認上訴人就賴彥良所有679地 號土地如附圖編號679部分面積272.80平方公尺及湯瑞欽所 有680-7地號土地如附圖編號680-7(1)部分面積2.73平方公 尺，有通行權存在。㈡賴彥良、湯瑞欽應容忍上訴人通行前 項土地，並不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈢被上訴人 應將坐落679、680-7地號土地上如附圖編號A、B連線所示之 圍牆及其南側之樹木與盆栽除去；為無理由，不應准許。從 而，原審駁回上訴人之訴並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 書記官 李采芹
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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