臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
110年度聲再字第185號
再審聲請人
即受判決人 洪棨羿（原名洪劭維）
代 理 人 林易玫律師
上列聲請人因毒品危害防制條例等案件，對於本院107年度上訴
字第1307號，中華民國108年3月21日第二審確定判決（臺灣高雄
地方法院107年度訴字第271號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署
106年度偵字第19936號、第21325號，同署107年度軍偵字第10號
），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審暨停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人洪棨羿（原名洪 劭維，下稱聲請人）因被訴販賣第二級毒品案件，經本院10 7年度上訴字第1307號判決確定在案（下稱原判決）。惟查 ：
㈠、本件有調閱①楊吉勝、張兆瑜、羅湘辛、洪榮耀、②張雅文民 國106年10月24日、③梁宸瑋106年9月19日、106年9月28日、 ④黃祺茗106年8月14日、106年10月19日、⑤劉冠霖106年9月1 5日、106年9月21日、106年10月19日及⑥蔡易燐、許賢吉106 年10月16日之警詢筆錄，並傳喚其等到庭作證之必要，理由 略以：
⒈聲請人於106年11月1日警詢時，警方提示聲請人與「0000000 000」（楊吉勝）、「0000000000」（某男）、「000000000 」（中南客運）、「0000000000」（張兆瑜）、「00000000 00」（羅湘葶）、「0000000000」（洪啓耀）之通聯音檔予 聲請人辨認；警方復提示以下蒐證照片①張雅文於106年10月 24日下午15時在高雄市前鎮區后安路進入聲請人所有AQZ-36 33汽車內；②梁宸瑋106年9月19日晚上22時在聲請人住處鼓 山二路246巷口；③梁宸瑋106年9月28日下午19時50分與聲請 人在苓雅區武廟路215號汽車旅館；④黃祺茗於106年8月14日 晚上23時在新興區南台路與民主路口進入聲請人AQZ-3633號 汽車內；⑤黃祺茗於106年10月19日晚上22時在新興區八德二 路29號前進入聲請人AQZ-3633號汽車內；⑥劉冠霖於106年9 月15日凌晨2時許在前鎮區瑞泰街27號前進入聲請人AQZ-363
3汽車內；⑦劉冠霖於106年9月21日晚上23時在前鎮區瑞泰街 27號前進入聲請人AQZ-3633汽車內；⑧劉冠霖於106年10月19 日晚上22時在前鎮區瑞泰街27號前進入聲請人所有AQZ-3633 汽車內；⑨蔡易燐、許賢吉於106年10月16日晚上22時40分在 高雄市小港區金府路多那之咖啡店與聲請人碰面；⑩陳耀昌 於106年10月31日晚上22時在經武路297號前進入聲請人AQZ- 3633號汽車內。然卷內僅有指證聲請人販賣毒品之鄭雅穗、 陳耀昌、黃祺茗等人之筆錄，而無其他之人筆錄。 ⒉依高雄憲兵隊刑事案件移送書、對聲請人之通訊監察書、鄭 雅穗106年5月25日警詢筆錄、高雄憲兵隊解送人犯報告書、 陳耀昌第1次警詢筆錄、陳耀昌扣押物品目錄表、綽號9453 於Telegram通訊軟體與陳耀昌通話譯文及檢察官對聲請人之 拘票，可知本件係因鄭雅穗被查獲持有毒品並供出來源為聲 請人，警方乃對聲請人進行監聽及監視，且於106年10月31 日詢問陳耀昌，經陳耀昌坦承咖啡包來源是聲請人，而拘提 聲請人到案，所以鄭雅穗被查扣之證物除毒品外，尚有與聲 請人Te1egram對話紀錄與音檔，而陳耀昌部分除查扣2包咖 啡包外，也有與聲請人Telegram對話紀錄、音檔及聲請人坦 承交付咖啡包給陳耀昌之事實，惟本件販賣毒品給黃祺茗部 分，除拍到黃祺茗進入聲請人車子的照片及黃棋茗於106年1 1月1日對審聲請人之指證外，並無其他證據可佐聲請人有本 件販賣愷他命之犯行。
⒊聲請人於106年11月1日製作警詢筆錄時，警方均先詢問「某 某人是誰？你是否認識？」，之後再提示通聯音檔或蒐證照 片供聲請人辨識，顯然警方在詢問前，早對某人先做過筆錄 而確認身分，且聲請人之友人張兆瑜、羅湘葶、陳耀昌、張 雅雯、梁宸瑋、劉冠霖、蔡易霖及許賢吉等人都跟聲請人抱 怨為何坐上聲請人的車子後再離開就被警方通知做筆錄，惟 卷內並無其等警詢筆錄，是否除鄭雅穗、陳耀昌及黃褀茗所 為不利聲請人之證述才被保留？然從陳耀昌遭查獲模式，警 方應該是跟監聲請人的自小客車並拍照，陳耀昌下車後就對 陳耀昌盤查做筆錄，陳耀昌並拿出2包咖啡包給警方，顯然 黃棋茗於106年8月14日、106年10月19日晚上被拍到進入聲 請人車子後又下車離開的照片，應該也是當日就遭警方約詢 ，惟卷內並無黃棋茗上開2日之警詢筆錄，是否黃祺茗於該2 日警詢時未供述向聲請人購買毒品？
⒋鄭雅穗、陳耀昌及黃祺茗經警方同時移送地檢署，以證明聲 請人長期販毒，其中鄭雅穗之相關證物有扣案毒品、與聲請 人Telegram對話紀錄與音檔、愷他命毒品反應之尿液檢驗報 告；而陳耀昌之相關證物有扣案2包咖啡包、與聲請人Teleg
ram對話紀錄與音檔、愷他命毒品反應之尿液檢驗報告，聲 請人亦承認交付咖啡包給陳耀昌之事實。惟檢方就聲請人被 移送對鄭雅穗、陳耀昌販賣毒品部分為不起訴處分，惟卻對 沒有扣到毒品、交易對話紀錄、尿液檢驗結果愷他命為陰性 反應之販賣毒品予黃祺茗部分予以起訴？又黃棋茗之驗尿報 告呈現安非他命陽性反應，但卷內並無黃棋茗之觀察勒戒資 料，是否黃棋茗以不移送觀察勒戒條件，交換咬出聲請人販 賣毒品？且黃祺茗之驗尿報告沒有愷他命毒品反應，卻說向 聲請人購買愷他命，足認其證詞之虛偽。
⒌高雄憲兵隊解送人犯報告書記載卷內附有鄭雅穗、陳耀昌、 黃祺茗及許賢吉筆錄，但卷內並無許賢吉之筆錄，足證除鄭 雅穗、陳耀昌及黃祺茗外，應有其他證人之證述，何以並未 檢附在卷內？
㈡、原判決認定事實有誤：
⒈原判決以「衡諸一般施用毒品者斷不會持用數百個夾鏈袋及2 台電子磅秤而僅為施用毒品分裝用…」，惟聲請人警詢已供 述電子磅秤2台都是購買咖啡包包裝袋時一併講買，且在前 審108年1月17日本院準備程序時已供述磅秤是購入愷他命、 咖啡包及包裝袋一起購買，或者是磅秤是用送的，磅秤是他 們使用過後給我的，所以並非聲請人單為吸食愷他命而2次 購買磅秤。
⒉證人黃祺茗之證述不可採：
證人黃棋茗於第一審證稱：「（你第二次購買時咖啡包是《 新臺幣，下同》400元，愷他命是1800元，大約都是1公克， 為何愷他命價錢差了700元，是否知道原因？）差了700元？ 」、「（因為你於第一次警詢時稱咖啡包是400元，愷他命 是2500元，為何價錢會差這麼多？）2500元，沒有那麼多吧 。」、「（那時你為何會講是2500元？）那時候我講2500元 嗎？我真的沒有印象。」、「（你與再審聲請人是以通訊軟 體聯繫，那是何種通訊軟體？）是一種新的軟體，但是我不 知道名稱。」、「（你之前稱是微信WeChat，是否如此？） 不是微信。」等語，可見其於第一審除堅稱向聲請人購買毒 品，但對於毒品之交易價格、雙方使用聯絡工具均不復記憶 、或是證述不一，其憑信性自有疑義，況黃祺茗之手機微信 畫面翻拍照片只有與「家樂福」通話，但未顯示通話年月或 對話內容。又黃棋茗證稱其係於小北百貨購買研磨工具，一 般都在其家中桌子隨便用1張卡片去磨，不曾於蝦皮購買， 與聲請人在蝦皮並非顧客關係等語，但聲請人之配偶所經營 蝦皮網站確有黃祺茗於107年5月19日詢問購買的對話紀錄， 雖該筆交易未完成，但已足證黃棋茗有意願購買研磨盤，聲
請人與其見面討論購買研磨盤，並非不可能。原判決推論認 為愷他命施用者通常處於經濟上弱勢地位，而無多餘之資力 購買高價之施用工具，認證人黃祺茗向聲請人購買愷他命之 價格分別為2,500元及1,800元，卻欲購買比愷他命價格更高 之研磨卡，與常情有違，如何得出此推論，不得而知。又倘 聲請人以販賣毒品為業，則自106年7月31日遭監聽起，不可 能沒有監聽到毒品交易內容，也不可能毒品只有賣給黃祺茗 1人。
㈢、綜上，本件顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審事由 存在，聲請人提出之新證據（證1：本件起訴書暨歷審判決 書。證2：聲請人106年11月1日警詢筆錄。證3：高雄憲兵隊 刑事案件移送書。證4：通訊監察書。證5：鄭雅穗106年5月 26日警詢筆錄。證6：高雄憲兵隊解送人犯報告書。證7：陳 耀昌106年11月1日警詢筆錄。證8：檢察官拘票。證9：不起 訴處分書。證10：高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書。證11：台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。 證12：黃祺茗警詢提供微信截圖。證13：黃祺茗在蝦皮網站 與聲請人配偶對話紀錄。證14：蝦皮網站。證15：他人在微 信貼文廣告），應足認聲請人無販賣第三級毒品愷他命，當 受無罪之宣告，請准予裁定開始再審併停止刑罰之執行。二、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單 獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決 人之利益，得聲請再審；同條第3 項並增訂：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定 。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再 審之「新事實」「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成 立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀 察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖 原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。三、經查：
㈠、原判決認定聲請人有如該判決附表一編號1 （106年8月14日 晚上11時許）、2 （106年10月19日晚上10時許）之時間、 地點，分別販賣第三級毒品愷他命予黃祺茗1 次（共2 次） 犯行，係綜合聲請人之部分供述，證人即購毒者黃祺茗之證 言，扣案之愷他命、空夾鏈袋、電子磅秤、行動電話，蒐證
影像與手機微信畫面翻拍照片、勘驗筆錄及卷附相關證據資 料相互勾稽，認聲請人犯販賣第三級毒品共2次（罪）之犯 罪事實，已敘明認定之理由，俱有各項證據在案可稽，且未 悖於證據法則。至本院前於審理時勘驗聲請人持用行動電話 ，雖未見下載微信通訊軟體，何以仍認聲請人與黃祺茗係透 過微信聯繫見面交易毒品，原判決已敘明理由，所為論列說 明與卷證資料相符，且並經本院依職權調取原判決案卷審閱 無誤，合先敘明。
㈡、聲請人雖據前情，主張本件有調取①楊吉勝、張兆瑜、羅湘辛 、洪榮耀、②張雅文106年10月24日、③梁宸瑋106年9月19日 、106年9月28日、④黃祺茗106年8月14日、106年10月19日、 ⑤劉冠霖106年9月15日、106年9月21日、106年10月19日及⑥ 蔡易燐、許賢吉106年10月16日之警詢筆錄，並傳喚其等到 庭作證之必要云云。然查：
⒈本件檢察官係起訴聲請人涉犯原判決附表一編號1至2所示時 、地販賣愷他命予黃祺茗共2次犯行，並以聲請人於警偵供 述、證人黃祺茗於106年11月1日警詢與偵訊之證詞、蒐證照 片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（含相關物證）及高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為證，且原判決亦係 依憑聲請人之部分供述、證人黃祺茗於106年11月1日警偵與 107年8月15日於第一審之證詞，扣案之愷他命、空夾鏈袋、 電子磅秤、行動電話，蒐證影像與手機微信畫面翻拍照片、 勘驗筆錄等相關證據資料相互勾稽，認定聲請人確有本件2 次販賣愷他命之犯行。至聲請人主張調取之楊吉勝、張兆瑜 、羅湘辛、洪榮耀、張雅文、梁宸瑋、黃祺茗、劉冠霖、蔡 易燐及許賢吉等人上述日期之警詢筆錄部分，茲因楊吉勝、 張兆瑜、羅湘辛、洪榮耀、張雅文、梁宸瑋、劉冠霖、蔡易 燐及許賢吉等人（下稱楊吉勝等9人，不含黃祺茗），均非 本件檢察官起訴被告販賣愷他命之對象或相關證人，且聲請 人及其辯護人於歷次偵審中均未提及楊吉勝等9人與本件聲 請人被訴2次販賣愷他命予黃祺茗之犯行間具有何關聯性、 亦未曾聲請調查此部分證據，況且原判決亦未援引楊吉勝等 9人之相關陳述作為不利聲請人之認定，故不論是否有聲請 人所述上開楊吉勝等9人之各該日期之警詢筆錄存在，因此 部分與聲請人有無本件被訴2次販賣愷他命予黃祺茗犯行無 涉，並無調取之必要。
⒉至聲請人主張黃祺茗於「106年8月14日」、「106年10月19日 」警詢筆錄部分，因依卷證資料，黃祺茗於106年8月14日、 106年10月19日向聲請人購買愷他命之當日並未遭警方拘捕 （按：交易時間已係晚上11時許、10時許）而製作警詢筆錄
，警方是之後於106年11月1日通知黃祺茗到所製作第1次警 詢筆錄，顯然並無「黃祺茗106年8月14日、106年10月19日 警詢筆錄」之存在，故聲請人僅憑個人之主觀臆測，片面主 張有上開2日之黃祺茗警詢筆錄，據以聲請本院調取，容有 誤會（按：黃祺茗於警偵及第一審亦均未陳述其有於106年8 月14日及同年10月19日製作警詢筆錄）。又是否行使反對詰 問權，被告有處分權，被告於事實審如已明示捨棄該項權利 ，或不為爭執，亦未聲請傳喚該證人予其詰問或對質之機會 ，消極不行使該項權利時，尚難執此指摘事實審法院不當剝 奪其對質、詰問權之行使（最高法院105年度台上字第1595 號裁判意旨參照）。稽之聲請人及其辯護人於事實審之歷次 陳述，可知其等僅於107年6月4日第一審準備程序時聲請傳 喚證人黃祺茗1人（見第一審卷第28頁反面至29頁），且第 一審已傳喚證人黃祺茗進行交互詰問（見第一審卷第46至52 頁），確保聲請人之詰問、對質權。至聲請人及其辯護人於 本院第二審準備程序及審判期日則未再聲請傳喚其他證人， 並表示「已無其他證據請求調查」等語（見上訴卷第50至56 、73-2至73-5、121至130頁），均未見聲請人及其辯護人於 事實審審理過程中曾聲請傳喚楊吉勝等9人，且上訴本院第 二審亦未再聲請傳喚黃祺茗予聲請人詰問、對質。而事實審 法院亦認本件事證已臻明確而未依職權傳喚楊吉勝等9人， 以上各情既為聲請人及其辯護人於審理中所知悉、而未爭執 ，揆諸上開說明，尚難嗣後執此指摘事實審法院不當剝奪其 對質、詰問權之行使，併予敘明。因此，聲請人於原判決確 定後，請求本院傳喚楊吉勝等9人及黃祺茗等人，就本件而 言，均無傳喚之必要，其據此聲請再審，並無理由。 ⒊再者，本件應審究者乃有無足夠證據可認聲請人有檢察官起 訴之販賣愷他命予黃祺茗共2次之犯行；至案外人鄭雅穗、 陳耀昌等人被警方查扣之物品為何，與聲請人有無本件被訴 之販賣愷他命犯行無涉，聲請人以除警方拍到黃祺茗進入其 所駕駛之自小客車內之照片及黃棋茗於106年11月1日警詢之 指證外，並無其他證據可佐其有販賣愷他命予黃祺茗云云， 核與事實不符（參見上述原判決依憑之證據）。又偵查案件 若已至成熟階段，檢察官依偵查所得之證據，判定被告有足 夠之犯罪嫌疑，為有罪判決之高度可能者，依刑事訴訟法第 251條規定，應提起公訴；反之，若偵查結果明確顯示被告 犯罪嫌疑難以達到此等有罪確信程度，即無足夠之犯罪嫌疑 者，依同法第252條第10款規定，應為不起訴之處分。據此 ，檢察官依偵查所得之證據（詳前所述），認聲請人有本件 販賣愷他命予黃祺茗共2次之犯罪嫌疑，為有罪判決之高度
可能，依法提起公訴；另就高雄憲兵隊移送聲請人涉嫌於10 6年5月16日0時46分許，以4500元價格販賣愷他命10公克與 鄭雅穗，及於106年8月中旬某日、10月29日4時51分、10月3 1日22時0分許，以1包400元價格，各販售咖啡包2包、1包及 2包毒品咖啡包予陳耀昌，涉犯販賣第三級毒品罪嫌部分， 認就鄭雅穗部分，除證人鄭雅穗片面指證外，並無其他證據 可佐；另陳耀昌部分，縱證人陳耀昌證述為真，惟交易之毒 品咖啡包未扣案，摻入之毒品為何無法查證，尚難僅憑陳耀 昌指證及蒐證照片即認聲請人有販賣毒品咖啡包，認聲請人 此部分犯罪嫌疑尚屬不足，而為不起訴處分（見卷附臺灣高 雄地方檢察署檢察官107年度軍偵字第10號、106年度偵字第 21325號、第19936號不起訴處分書），經核屬檢察官之職權 適法行使。因此，聲請人以檢察官就鄭雅穗及陳耀昌部分為 聲請人有利之認定，卻對於沒有扣到毒品、沒有毒品交易對 話紀錄、尿液檢驗結果愷他命為陰性反應之黃祺茗部分提起 公訴等情，據以聲請再審，亦無理由。
⒋另證人黃棋茗於106年11月1日經 採尿送驗結果呈安非他命類 陽性反應，而有施用第二級毒品甲基安非他命之行為部分（ 含另於106年11月19日1時許施用甲基安非他命），檢察官審 酌黃祺茗坦承犯行，表明願接受毒品戒癮治療，以回復正常 生活，降低毒品成癮所衍生之其他犯罪，且經指定之醫療機 構評估認適合接受毒品戒癮治療，而為附戒癮治療等條件之 緩起訴處分，有臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度毒偵字 第175號、第778號緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參（見本院卷第211至218頁），核屬檢察官裁量權之 適法行使，形式上亦無裁量恣意或濫用之情，所踐行之程序 亦無不當，於法有據。從而，聲請人以卷內並無黃棋茗觀察 勒戒之相關資料，質疑檢察官是否以不移送觀察勒戒為條件 ，用來交換黃祺茗供出聲請人販賣毒品云云，純屬臆測。至 高雄憲兵隊解送人犯報告書雖記載附有許賢吉 （誤載為許 「嫌」吉 ）筆錄等語，此與本件相關警偵卷內並無許賢吉 筆錄不符，然如前述，本件檢察官係起訴聲請人涉犯原判決 附表一編號1至2所示時、地販賣愷他命予黃祺茗共2次犯行 ，許賢吉既非聲請人販賣愷他命之對象或相關證人，且聲請 人及其辯護人於歷次偵審中亦未提及許賢吉與聲請人被訴2 次販賣愷他命予黃祺茗之犯行間具有何關聯性、或聲請調查 此部分證據，而檢察官及原判決均未引用許賢吉之陳述作為 不利聲請人之認定，故縱卷內無許賢吉之警詢筆錄，亦與聲 請人有無本件被訴2次販賣愷他命予黃祺茗無涉，此部分並 不足以動搖原判決所認定之事實。
㈢、又聲請人雖以其於警詢已供述扣案之電子磅秤2台是購買咖啡 包包裝袋時一併講買，且在本院前審供述磅秤是購入愷他命 、咖啡包及包裝袋一起購買、或磅秤是用送的，並非為吸食 愷他命而購買等語，認原判決以「衡諸一般施用毒品者斷不 會持用數百個夾鏈袋及2台電子磅秤而僅為施用毒品分裝用… 」之事實認定有誤云云。惟查：原判決就此部分已於理由載 明：「附表二編號8之空夾鏈袋1 大包，經本院勘驗結果， 內含796個（659個＋68個＋69個＝796個）空夾鏈袋，其中659 個空夾鏈袋之規格更與上開扣案之6包第三級毒品愷他命相 同，此有本院勘驗筆錄在卷可憑；另扣案電子磅秤2 台，經 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，其 上均有第三級毒品之陽性反應，亦有該院108年1月3 日高醫 附科字第1070109468號函附檢驗報告附卷可參，而上開扣案 物品均為被告所有，復經被告於警詢供承在卷，由被告所查 扣第三級毒品愷他命數量、及同時扣得之空夾鏈袋79 6個、 電子磅秤2台等情以觀，衡諸一般施用毒品者斷不會持用數 百個夾鏈袋及2 台電子磅秤而僅為施用毒品分裝用，本案又 有足認被告辯解不可信之間接證據，如後㈤、㈦、㈧之所述， 是證人黃祺茗指證其於附表一編號1、2所載時、地向被告購 買第三毒品愷他命2次一節，確有所本，可以信實。」等語 。另敘明「被告雖又辯稱扣案電子磅秤是購買供己施用之毒 品愷他命時一起購買或贈送的，當時因我認為賣方給的重量 不實在，賣方就當場以磅秤秤重，所以磅秤上才會有愷他命 陽性反應云云。惟此與被告於原審所供兩個電子磅秤是我自 己平常施用愷他命時在秤云云不符，已難憑信，而且若被告 僅單純施用第三級毒品，衡情其每次施用毒品以目測方式酌 取所需數量即可，何需購買或受贈取得電子磅秤2台且又持 有大量夾鏈袋，顯違常理，反與一般毒品賣家需持有電子磅 秤及大量夾鏈袋，以供精準分裝毒品販賣模式相符，是被告 此部分所辯，要難採信。」等語，足認聲請人此部分所辯業 經原判決予以調查、審酌，並詳述不予採信之具體理由（見 本院第二審108年3月7日審判筆錄及原判決第6至7、11頁） 。因此，聲請人仍執於審理時所辯內容再事爭執，據以聲請 再審，顯無理由。
㈣、至聲請人主張：證人黃棋茗於第一審除堅稱向聲請人購買毒 品，但對於毒品交易價格、雙方使用聯絡工具均不復記憶或 是證述不一，且黃祺茗警詢中之手機微信畫面翻拍照片只有 與「家樂福」通話，並未顯示通話之年月日或對話內容，又 未查扣黃棋茗於106年8月14日及同年10月19日所購買之毒品 ，而聲請人之配偶所經營之網站有黃祺茗詢問購買（研磨器
具）之對話紀錄，主張黃祺茗與其見面確有討論購買研磨盤 之可能，認原判決採信證人黃祺茗之證詞，認定其有本件販 賣毒品犯行為不當云云。惟查：
⒈原判決綜合證人黃祺茗於警詢、偵訊及第一審之證詞（內容 略），審諸證人黃祺茗上開證述內容前後一致、互為印證， 且已就其向聲請人購買愷他命之聯絡方式、數量、價錢、時 間、地點等關於本件之重要情節均能詳細加以描述，而以證 人黃祺茗所述毒品交易流程觀之，其先用微信通訊軟體以「 你有沒有空？我要過去找你」等語向聲請人表示要購買毒品 ，並未直接表明要購買毒品，與實務上販毒者為避免遭檢警 機關監聽而被查獲，而以隱晦之詞語代替毒品交易等情，亦 相符合，認為證人黃祺茗上開證述內容可採（見原判決第5 至6頁）。
⒉另原判決就證人黃祺茗於第一審所證：「 我不是以微信通信 軟體與被告聯絡於附表一編號1、2所示時地見面，沒有印象 之前跟被告聯繫時，被告的暱稱為『家樂福』，被告微信的照 片是以家樂福當作照片」等語，審酌：「證人黃祺茗於第一 審就其係以手機之何種軟體與被告聯繫見面一節，雖為與其 於憲兵隊調查詢問時所證以微信通信軟體打電話給被告等語 相歧，然其對於被告2 次販賣第三級毒品愷他命予證人黃祺 茗等主要情節，於憲兵隊調查詢問及原審時，所述大致相符 ；且證人黃祺茗106年11月1日於原審證述時距離案發時，已 長達1年餘，可能因記憶不清而淡忘其係以微信通信軟體與 被告聯繫之過程，此由證人黃祺茗於原審就其向被告購買毒 品之價格，證稱『我沒有印象』『我真的沒有印象』等語，可得 而知。綜上，本件證人黃祺茗就2 次向被告購買第三級毒品 基本事實前後之陳述，均屬一致，應具有相當可信性，殊不 得僅因細節之證述前後不一，即遽認其所述全盤不足採信。 」等語（見原判決第9至11頁）。
⒊原判決又援引證人黃祺茗於第一審證稱：「我研磨愷他命的 工具是在小北百貨買的，我沒有在蝦皮上向被告買過研磨愷 他命之工具，都是用隨便1張卡片在桌上研磨愷他命」等語 ，並衡諸愷他命係屬價高量少之毒品，施用者通常會因購買 毒品而陷入經濟上弱勢地位，而無多餘資力購買高價之施用 工具，且黃祺茗亦無專為購買研磨卡而在深夜聯絡聲請人交 易之必要，佐以聲請人自承為從事網路拍賣業者，可以郵寄 或快遞方式將研磨卡送貨予黃祺茗，何須2次在夜晚前往面 交，認證人黃祺茗所述從未向聲請人買過愷他命研磨卡等情 ，與常情相符而可採信，因而未採認聲請人關於「 黃祺茗 要向我購買愷他命研磨卡，特製的研磨卡大約價值1,500 元
至3,000元，而不是向我購買愷他命，我沒有販賣愷他命給 黃祺茗」之辯詞（見原判決第9至11頁）。
⒋基上，足認原判決就聲請人上開所述各節已詳予以調查（見 本院第二審108年3月7日審判筆錄）、審酌，並論述其取捨 判斷之理由，或係單純捨棄不採，經核均非屬「新事實」、 或「新證據」，而無准予再審之餘地，聲請人仍執於審理時 所辯內容再事爭執，據以聲請再審，並無理由。至聲請人所 述黃祺茗於「107年5月19日」有向其配偶經營之網站詢問購 買研磨盤之對話紀錄部分，姑不論該對話是否係黃祺茗本人 所為，就該對話紀錄所示之日期以觀（107年5月19日），可 知該對話內容係本件聲請人被訴於「106年8月14日」「106 年10月19日」販賣愷他命予黃祺茗後約半年之後所為，且對 話之主體亦非聲請人本人，實難認兩者間具有何關聯性（見 本院卷第165至167頁之證物13）；另聲請人所述案外人莊柏 賢、陳宇舜分別於106年4月18日及同年9月4日（誤載為14日 ）販賣甲基安非他命予黃祺茗部分，則屬別一案件，與本件 聲請人被訴2次販賣愷他命予黃祺茗之案件無涉（見本院卷 第229至240頁）；又黃祺茗於「106年11月1日」經警採集尿 液送驗結果雖呈愷他命陰性反應（見警二卷第136至138頁） ，然因此距離其於「106年8月14日晚上11時許」、「106年1 0月19日晚上10時許」向聲請人購買愷他命之時間，已相隔 甚久，尚難憑此即認其無本件販賣愷他命予黃祺茗之犯行， 自不待言，故上述各項證據，均顯不足以動搖原確定之有罪 判決而使聲請人應受無罪判決，至為明確。
四、綜上所述，聲請人所述各節，主要係對原判決取捨證據、採 證認事之職權適法行使，為不同之評價，並重為事實之爭執 ，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以 綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原判 決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1 項 第6款之要件。從而，本件再審暨停止執行之聲請均無理由 ，應予駁回。
五、原判決關於聲請人被訴犯持有第二級毒品罪部分，不在本件 聲請再審範圍（見本院卷第224頁），併予敘明。據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日 書記官 梁雅華
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