臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 許昇昌
選任辯護人 潘心瑀律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院109年度
侵訴字第65號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2824號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號AV000-A108388之成年女子（民國00年生，真實姓名年 籍詳卷，下稱甲○）係廖○玟之友人，因受廖○玟之邀約而於1 08年12月22日凌晨許，至高雄市○○區○○○路000○0號「銀櫃KT V」318號包廂，參加廖○玟之慶生會。乙○○亦因廖○玟之邀請 而出席。席間，乙○○見甲○前去上廁所，認有機可趁，在甲○ 剛上完廁所要離開之際，即以和甲○聊工作之事為由，順勢 留下甲○在廁所內與之攀談。乙○○竟基於強制猥褻犯意，不 顧甲○之推拒，違反甲○之意願，以手撫摸甲○大腿後接續伸 進裙內撫摸甲○下體，並向甲○稱「妳的毛好可愛」，以此方 式對甲○強制猥褻得逞1次。嗣因有人要上廁所久等不耐而敲 門，乙○○始罷手，甲○遂趁機開門離去。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人甲○於警詢中所為之陳述，核與其於原審審判中所述並 無不符，即無刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據之情形 存在，依同法第159條第1項規定，證人甲○警詢中之陳述， 屬傳聞證據，不得作為證據。
二、訊據被告乙○○固不否認曾於上開時、地，應邀參加廖○玟之 慶生會，並與甲○在廁所內談話等事實，惟矢口否認有何強 制猥褻犯行，辯稱：我們在廁所內只是聊天，之後2人就離 開廁所，我不喜歡女生，我是同性戀者云云。
三、經查：
㈠被告上開犯行，有下列證據可憑：
⒈證人即告訴人甲○於偵查中證稱：108年12月22日凌晨2時20
分許，我跟朋友到高雄市○○區○○○路000○0號3樓銀櫃KTV31 8號包廂唱歌，現場的人我只認識廖○玟，是廖○玟找我去 的，其他人我都不認識，唱到一半時我去上廁所，我上完 廁所要走出去時，看到被告站在廁所門口，他就把我推進 去說要跟我聊工作的事，我就被他推進去，他還把門上鎖 。我有說不要，但是我看他年紀比較大，所以我就沒有尖 叫或是激烈的反抗，才被他推進去。被告一開始問我要不 要換工作，接著他就突然正面要用雙手抱住我，我有躲他 ，但是他還是有抱到我，我就一直要推開他，還一直跟他 說不要，他就有稍微鬆開手，我要開廁所門出去，但是被 告擋在門口不讓我出去，我為了閃避他，只好往廁所內側 走，接著他走過來說不會摸我，但是他還是靠過來，用手 要摸我的大腿，我有阻止他，但是他力氣很大，我無法抵 擋，所以被告一手壓住我肩膀不讓我動彈，一手繼續伸進 我裙子裡摸我的下體，還說「你的毛好可愛」，我有嚇到 尖叫，我朋友在外面聽到，就一直敲廁所的門要被告把門 打開，被告才打開門，我出廁所後一直哭，被告就先離開 包廂了。他靠近我時，我有聞到酒味等語(見偵查卷第20 、21頁)。證人甲○於原審復證稱：一開始我要去上廁所， 上完廁所之後我要開門出去，被告就走進來把我算是半推 進去，一開始說要跟我聊工作上的事情，後來又要抱我、 拉我，然後我一直要把他推開，但推不開。後來又退到另 一邊牆角，他又過來，要摸我的腿，要掀我的裙子，要把 手伸進我內褲裡面，我蹲下去，他一樣蹲下來把手伸進去 。他摸到我的毛，然後說「妳的毛好可愛」。我一直尖叫 ，一直要推開他，後來聽到外面有人敲門叫他開門。好像 他也就放棄，就開門，我就跑出去廁所，在包廂坐一下後 ，我就離開包廂了。我就到包廂外面沙發那邊坐。那時廖 ○玟有問我是什麼狀況，我跟廖○玟說被告在裡面要抱我又 摸我。」等語甚明。（見原審侵訴字卷第51至55、62頁） 。
⒉證人廖○玟於偵詢時證述：「我沒有看到甲○和被告是否有 一起進去，但是我知道她們2人有一起在廁所，因為當時 有人敲廁所的門，有人回應，然後有人問我說為什麼她們 2人一起在廁所那麼久，所以我才過去看，我就敲門，當 時我的意識還清楚，我敲門時，有人聲跟我說有人，但是 我分辨不出來是男生還是女生的聲音，之後我就坐回包廂 的椅子上，過了一陣子約幾分鐘，我有看到甲○從廁所出 來，然後直接離開包廂。甲○離開包廂時頭低低的，我沒 有看到她的表情，她就是直接離開包廂。當時我沒有追上
去，是之後有人來跟我說告訴人坐在大廳，我才過去看。 我過去的時候，她是有點茫，但是情緒平靜，也沒有激動 ，看起來很正常，是我問她為何坐在大廳，她才抬頭掉眼 淚說叔叔摸她，我問她怎麼摸，她比她的大腿。之後甲○ 又回到包廂，但是我比她更早回包廂，我回到包廂時，被 告好像已經走了。後來甲○有來我公司找我，第一天她是 來問我有沒有被告的的電話，她說因為她把被告封鎖了， 她沒有跟我講什麼，我就問我朋友有沒有被告的電話，然 後我有問被告發生什麼事，他才傳如附表所示的LINE給我 等語等語（見偵卷第30至31頁）。就被告與甲○在廁所內 待了一段時間致他人敲門詢問、甲○離開廁所後獨自1人離 開包廂至大廳沙發，並流淚告知證人廖○玟被告摸她等節 ，證人廖○玟與甲○所證相符，堪信為真正。
⒊事發後，廖○玟以LINE詢問被告案發當日事發情況時，兩人 之對話內容詳如附表所示，此有LINE對話紀錄截圖1份在 卷可參(見偵卷末密封袋)。上開對話紀錄，是在討論本件 案發之慶生會當日，被告與甲○間發生之事（見偵卷第31 頁、原審侵訴字卷第99頁），已經證人廖○玟於偵訊及原 審審判中證述無訛。由被告於LINE上回應「那天我好像失 態了」、「戒酒不喝了」、跟他(指甲○)說抱歉」等語觀 之，堪認甲○之指訴應非子虛烏有，被告確有酒後對甲○做 出「失態」越矩之行為，應可認定。
⒋按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若 加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有 證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人 對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者 ，自非不得作為被告犯罪之補強佐證，最高法院101年度 台上字第6571號判決意旨可參。此乃因性侵害犯罪案件， 通常僅被告及被害人在場，甚少情形有目擊證人可目睹案 件發生經過，且又幾乎都是突發、偶發事件，被害人不太 可能得以事先準備、蒐證，僅得就被害人所述、事後言行 舉止、就醫紀錄、與他人之對話或其他相關證據等等為判 斷。以本件而言，綜合前引證據觀之，就被告所為前揭犯 行之經過，當時廁所內僅被告及告訴人2人，且被告係突 發然為之，告訴人自難以事先準備蒐證。故事發經過之直 接證據，僅有告訴人之指證。然告訴人於案發後離開包廂 至大廳沙發上獨自1人流淚，並告知證人廖○玟被告摸她一 事，有前開廖○玟之證詞可玆佐證。而廖○玟係親身見聞本 件案發後被害人立即之反應，其證詞自可認屬補強證據。 再參酌如附表所示被告於案發後面對廖○玟詢問時之兩人
對話內容，被告自承可能酒後對甲○失態一詞，亦可作為 補強證據。則告訴人之證詞，有上開證據足為補強，應可 認定告訴人所指訴稱被告於前揭時地對其為上開犯行一事 ，為真實可信。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告雖提出其與男友之LINE對話紀錄、男友之身分文件， 並辯稱其為同性戀等語。惟被告自承：之前係與前妻鬧得 不愉快而離婚（與前妻育有2名子女，1名已成年，1名未 滿16歲，目前均由前妻養育），離婚後尚交了1個女朋友 ，交往9年後背叛分手，之後才不想跟女子交往，從3年前 才進入同性戀這個圈子等語（見原審侵訴字卷第109頁） 。顯見被告與異性交往之期間更長，甚至還育有2名子女 。被告所辯其為同性戀者，不喜歡女生云云，無從作為本 案對被告有利之認定，殊無可採。
⒉案發時與被告同行前往之友人即證人陳○諭於原審雖證稱： 當下是我跟被告在廁所裡面聊天，因為我剛上完廁所，他 也剛好要上，我們有稍微在裡面聊天一下，他說他有點累 了，我就說時間也差不多該回去了，等一下我就先送你回 去。然後我們聊沒多久時，就看到甲○站在廁所門口，我 不知道他們是想要聊天還是想要幹嘛，所以我就先離開了 。甲○就進去廁所，被告是本來就在廁所內云云（見原審 侵訴字卷第70頁）。惟證人陳○諭前於警詢及偵訊時係證 述：我看到被告搖搖晃晃地要走進廁所，我上前去關心他 ，他當時已經有點喝醉了，他說還可以，接著我轉身就看 到告訴人站在包廂的門口，被告看到告訴人時，就招手要 她進到廁所，告訴人就跟著進去等語（見警卷第12頁、偵 卷第31頁）。證人陳○諭前後所述不一，且與被告於警詢 、偵訊及原審所述：那時本來坐在座位上，甲○說想要跟 我聊工作上的事，因為我要去上廁所，而包廂內聲音太吵 ，我就說不然去廁所聊，我們就一起到廁所裡面聊天；我 們是一起進去廁所的等語（見警卷第2頁、偵卷第39頁、 原審侵訴字卷第62頁），亦不相合，其證詞自無可採。另 就案發後之情形，證人陳○諭雖於原審審理中證稱：我當 下是沒有注意到甲○有大哭或情緒不好的地方，我只有注 意到被告的狀況，可能有稍微喝酒了，應該也是晚了，當 下有點想睡覺等語（見原審侵訴字卷第63頁），惟其於警 詢、偵訊中係證稱：他們走出廁所的部分，我不清楚等語 （見警卷第12頁、偵卷第31頁）。可見其並無注意甲○離 開廁所後之狀況，此部分亦無從作為有利於被告之認定。 ⒊證人廖○玟雖於原審證稱：當時有人來跟我說他要上廁所，
為何有人在廁所這麼久，我忘記誰問的了，我就去敲廁所 門，該時我是清醒的，但那時沒有聽到什麼不平常的聲音 ，我坐的位置離廁所蠻遠的，當時包廂內就KTV的音樂聲 ，如果有叫聲其實是聽得到的，但沒有聽到；我敲門時， 他們先回說「有人」，然後開門，甲○在門打開的正前方 ，靠在牆壁上，正對著我，被告也在裡面，女生笑笑的， 那時應該還沒發生，就是很正常，後來他們還是一樣在廁 所裡，我也沒理他們，想說應該沒什麼事情，也不會發生 什麼事，所以我回到我原本的座位等語（見原審侵訴字卷 第99至100、102至103頁），經核與甲○之證詞不符，亦與 前開廖○玟於偵訊時具結後所為之證詞，只提及敲門後內 有不知何人回應「有人」，其即回座一節並不相合。且證 人廖○玟於原審審理中具結所證，就其在甲○離開包廂後是 否有追出去看乙情，先稱沒有，經提示其偵訊時所證，改 稱：有出去看等語(見原審侵訴字卷第94至95頁）；以及 就甲○當時之反應，先稱：很平靜，完全沒有什麼反應， 說她被拉到廁所有被摸等語；經提示其偵訊時所證，改稱 ：甲○就大概幾滴眼淚，才抬頭看我說叔叔有摸她這樣等 語(見同上卷第96、98頁），所述不一，有迴護被告之虞 。嗣證人廖○玟於原審證稱：事情隔很久了，會忘記，偵 查那天所證是實在的等語（見同上卷第95、96頁）。衡諸 常情，證人廖○玟於偵查中之證詞因較接近案發時間，記 憶應較鮮明，證詞受污染之可能性較低，其於偵訊中之證 詞應較為可採。準此，尚無從以證人廖○玟於原審審判中 之證詞遽認甲○所證不實，而為有利於被告之認定。 ⒋被告就其所言如附表所示「失態」一詞係指何意？先於警 詢時稱：LINE對話內容是我跟朋友廖○玟澄清說我當天真 的喝醉了，完全記不得了而已。請廖○玟代我向甲○道歉是 因為那天我喝醉，知道自己喝很醉會失態就先離開，但我 記不得有失態，所以我就先道歉，不過不表示我有對甲○ 非禮等語（見警卷第3頁）。惟嗣後於偵訊即改口稱：「 和甲○在廁所的這段期間，我的意識都是清楚的。上開LIN E對話內容，是因為我是長輩，我記得我當天從廁所出來 後，有人在我的杯子裡放紅酒，我喝完後就暈了，然後請 我朋友帶我回家，所以我才會傳訊息給廖○玟說當天我人 都暈了，提早離開。我傳訊息道歉是因為當天甲○有跟我 講當舖的事，本來我有答應要帶她衝一波，但我喝醉了， 所以沒有帶她做。」等語（見偵卷第39至40頁）。於原審 則稱：跟甲○在廁所裡聊天時，我自己有喝酒，她有無喝 酒我沒有注意，但基本上在現場大家都有喝酒，但我們兩
人意識都還是清醒的。我們就回包廂繼續喝酒唱歌，我的 友人陳○諭說很無聊，我也喝得差不多了，所以我們兩人 就先行離開了。LINE訊息內的失態就是指我在他們小孩子 面前喝酒，提早離開，因為我跟他們幾個小朋友喝酒，從 來不會提早離開。（問：你認為提早離開是失態，應該是 對所有人道歉？）我只對壽星廖○玟。跟甲○道歉是因為講 到當舖的事，我本來想要再跟她多聊一點，但問題是我人 真的累了也醉了，所以先離開了。」等語（見原審侵訴字 卷第25、107至108頁）。被告前後說法不一，難以盡信， 是其此部分辯詞無從使本院採納並作有利於被告認定之依 據。
⒌證人陳○諭、廖○玟另證稱：甲○事後有向被告要錢一節，此 乃甲○對其遭受被告性侵害乙事，依侵權行為請求權損害 賠償，若手段未涉不法，自屬其權利之正當行使。又甲○ 已依犯罪被害人補償法向臺灣高雄地方檢察署申請犯罪被 害補償金，並已領取新臺幣(下同)20萬元刑事補償金完畢 等情，有臺灣高雄地方檢察署110 年度求償字第16號通知 、電話查詢紀錄單可佐(見本院卷第149、151 頁)，此部 分亦屬甲○合法行使其權利。殊不能因甲○有索賠求償之行 為，即認定甲○目的係為了索討金錢而故意誣指被告，進 而否定甲○證詞之憑信性。被告執此否認犯行，自無可採 。
⒍本件案發地點即包廂內廁所為密閉空間，長約325公分、寬 約143公分等情，有高雄市政府警察局三民二分局110年10 月5日函附現場照片可參(見本院卷第83至105頁)。被告於 原審自陳：包廂很吵等語(見原審侵訴字卷第25頁)。雖甲 ○證稱：我有嚇到尖叫，我朋友在外面聽到，就一直敲廁 所的門要被告把門打開等語(見偵查卷第20頁)，但並無其 他補強證據可資審認，尚難遽予認定。而KTV包廂通常聲 音吵雜，此為公眾週知之事實，亦為被告所自陳。故甲○ 縱然有尖叫，包廂內之人聽見之可能性不高。況且，性侵 害之被害人於案發時有無尖叫求救並非判斷是否為性侵害 之唯一根據，被害人因驚恐害怕而未呼救，亦無悖於情理 。被告以包廂外之人未聽見被害人尖叫為由，否認有對甲 ○為本件犯行，並無可取。又甲○從廁所出來後，在包廂內 坐下，拿出手機看一下，再到包廂外沙發坐下等情，業據 證人甲○於原審陳述甚詳(見原審侵訴字卷第54頁)。按性 侵害之被害人於事發後並非必然立即憤而離開現場， 甲○因心緒紛亂不知所措而有上開舉止，非無可能，殊不 能因甲○未立即離開現場且有看手機之行為即認為其所述
不可採信。再甲○於案發後5日即108年12月27日才報警處 理乙情，有警詢筆錄可稽。甲○於偵查中稱：因為我當時 很怕，所以我是後來跟我朋友聊過，才決定報案等語甚明 ( 見偵查卷第21頁)。甲○所述並無悖於常理，不能因其未 立即報案即認為所述無可採信。
⒎被告所辯前揭情詞，一無可採。而甲○之證詞有上開證據足 以補強，應屬真實可信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。四、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告對甲○所 為撫摸大腿、下體等行為，係於密接之時間、相同之地點所 為，侵害同一被害人之相同法益，應以接續犯論以一罪。五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224 條規定，並審酌 被告為逞一己私慾，而未尊重告訴人之性自主權利，而違反 告訴人意願對其為上述猥褻行為，實值非難；臨訟卻以自己 性傾向飾詞狡辯之犯後態度；併審酌上開行為對於告訴人所 造成之身心傷害、被告自述為專科肄業之教育程度、從事音 響、卡拉OK之租賃、月收入約3萬6千元至3萬8千元之經濟狀 況及家庭情形等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當。至於甲○於本院審理中獲得刑 事補償金20萬元，非因被告犯罪後態度改變之結果，無從據 為被告量刑之有利因素而撤銷原判決之刑度。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日 書記官 陳勃諺本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。附表（被告與證人廖○玟之LINE對話紀錄）：發話人 發話內容 被告 那天我好像失態了…最後一杯威士忌下肚後全斷片幹！戒酒不喝了… 廖○玟 嘖嘖那女孩有點在意 被告 跟他說抱歉，因為那一段我也斷片了只記得跟他談當舖，然後全沒印象了