臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第979號
上 訴 人
即 被 告 王俊期
選任辯護人 鄭伊鈞律師(法扶律師)
陳錦昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0 年度訴字第215 號，中華民國110 年9月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第3512號、第5383號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王俊期明知經毒品危害防制條例列為第二級毒品之甲基安非 他命，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品之犯意，分別使用附表所示手機作為聯繫交易毒 品之工具，於附表編號1至4所示之時間、地點，以各編號所 示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予各編號所示之人， 共4次。
二、嗣經警持搜索票，於民國110年1月27日在高雄市○○區○○○路0 00巷00號王俊期住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他 命1包（檢驗前淨重0.939 公克、檢驗後淨重0.927 公克） 、IPHONE手機1支（含門號0000000000 SIM卡1枚）、SAMSUN G手機1支（含門號0000000000SIM卡1枚）等物，而查獲上情 。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告王俊期（下稱被告）及辯 護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷 第71至73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證
據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所依憑之證據及理由：
㈠上述犯罪事實，業經被告王俊期於警詢、偵查、原審及本院 審理中坦承不諱，核與證人即附表編號1至2購毒者蔡陳妮莎 、附表編號3至4購毒者胡相慧於警詢及偵訊時證述情節相符 ，且有被告使用門號0000000000行動電話與蔡陳妮莎使用00 00000000門號行動電話關於附表編號1至2毒品交易之通聯紀 錄照片（上述被告使用之門號即扣案被告IPHONE行動電話門 號，偵一卷59至61頁）、自扣案SAMSUNG行動電話（門號000 0000000）翻拍之被告與胡相慧間關於附表編號3至4毒品交 易之通訊軟體對話記錄照片（警一卷48至50頁、警二卷31至 36頁）在卷可稽，並有扣案之甲基安非他命1 包可證，而上 述扣案之甲基安非他命經送檢驗結果，確實成分無訛（檢驗 前淨重0.939 公克、檢驗後淨重0.927 公克），有高雄市立 凱旋醫院110年3月10日高市凱醫驗字第67456 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書附卷為憑（偵一卷第153頁）。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 為銷售賣出毒品而言（大法官釋字第792 號解釋及最高法院 109 年台上大字第4861號裁定意旨參照）。販賣各級毒品係 屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無 不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均 相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不 易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次 無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品罪，係 以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件， 至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所 問（最高法院104 年度台上字第2314號判決要旨足資參照） ，查被告所為販賣毒品予附表所示購毒者之過程中，既如前 述為向購毒者拿取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販
賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告 與上述購毒者復無深刻交情或其他密切關係，被告亦自陳： 販毒是要賺錢等語（見原審卷第22 頁），足認被告有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，依上開說明，可認被告係 出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事 實相符，自得採為論罪科刑之依據。本案事證已臻明確，被 告犯行已可認定。
三、論罪：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪（共4罪）。被告上開各次持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告所犯上開附表編號1至4所示之4罪間，犯意有別，行為互 異，應分論併罰。
四、刑之減輕事由
㈠被告於偵查及法院歷次審理中就附表所示各次犯行均坦認不 諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可者，認為即使宣告法 定最低度刑，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情 形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯 罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不 能夠從事，而被告案發時為心智成熟的成年人，對上述嚴禁 販賣毒品的情形，自然無法推稱不知；但被告仍然選擇從事 本件販賣第二級毒品犯行，且依卷內事證，亦未顯示被告是 因為特殊環境或原因才為本案犯行，故被告犯罪動機及犯罪 情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處，以法定本刑及 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所得量處 之刑，對照其犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形 ，且辯護人所稱：被告販賣數量、所獲利益等情，均可參照 實際情況於法定刑度內為適當調整，依一般國民社會感情， 對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有何顯可憫恕之處， 參考上開說明，本院認被告本案所犯販賣第二級毒品之犯行 ，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，被告及其辯護 人請求依刑法第59條酌減其刑無從採納，併此敘明。五、駁回上訴理由：
原審因認被告上開犯罪事證明確，而適用相關法律規定論科 ，並：
㈠審酌被告被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且
一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡 家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對 社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健 康，猶為販賣行為助長毒品氾濫，復念被告犯後坦承全部犯 行，及衡酌販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別 就被告所犯如附表所示各罪量處如附表「原審主文」欄所示 之刑。
㈡斟酌被告所犯罪名均為違反毒品危害防制條例之罪，罪質相 同，且其販賣毒品之對象僅有2人，買賣價金合計僅3,000元 ，數量非鉅，前後販毒時間不久等情，如以累加方式定其應 執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則 。況且自由刑所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果 ，而非等比增加，以隨罪數增加而遞減刑罰方式，定其執行 刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款所採 之「限制加重」原則，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑6 年8月。 ㈢原審就沒收部分，並為以下說明：
1.以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408、32 64、3337號判決意旨參考）。故本案查扣之甲基安非他命1 包（含無法析離之外包裝），應僅於被告最後一次販賣第二 級毒品（即附表編號4 販賣予胡相慧部分）之罪刑項下，依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。 2.被告於附表所示各次犯行中所收受之價金，均屬被告所有之 犯罪所得，並未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，分別於被告各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案之IPHONE手機、SAMSUNG手機各1支（各含0000000000、 0000000000門號SIM卡1枚），均是被告所有，分別用以與購 毒者蔡陳妮莎、胡相慧聯絡附表編號1至2、3至4販賣毒品所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（原判決 誤載為刑法第38條第2 項規定，惟因不影響判決結果，爰由 本院逕行更正），宣告沒收。
4.至扣案之夾鍊袋1包、吸食器1支，尚無積極證據可以證明與 被告所為上述販賣毒品犯行間，有何關聯性，自不予宣告沒 收。
㈣經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦已詳為斟酌刑法第5 7條各款所列量刑應考量之具體情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，應屬適當，並沒收之諭知亦無不當。被告 上訴以原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑亦有過 重，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯 罪 手 法（含時間、地點、販賣價格、對象） 原 審 主 文 備 註 1 王俊期於110年1月5日14時33分後某時，在高雄市○○區○○○路000巷00號住處後門，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給蔡陳妮莎。 王俊期犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之IPHONE手機壹支沒收。 即起訴書附表編號1 部分 2 王俊期於110年1月8日15時23分許，在高雄市○○區○○○路000巷00號住處後門，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給蔡陳妮莎。 王俊期犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之IPHONE手機壹支沒收。 即起訴書附表編號2 部分 3 王俊期於110年1月6日17時16分後某時，在高雄市○○區○○○路000巷00號住處後門，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包給胡相慧。 王俊期犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之SAMSUNG手機壹支沒收。 即起訴書附表編號3 部分 4 王俊期於110年1月24日16時19分後某時，在高雄市旗津區天聖宮附近，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包給胡相慧。 王俊期犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重0.927公克）沒收銷燬；犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之SAMSUNG手機壹支沒收。 即起訴書附表編號4 部分