臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第933號
上 訴 人
即 被 告 張簡正一
（另案在法務部○○○○○○○○○執 行中）
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第635號，中華民國民國110 年8月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第14840 號、109
年度偵字第17453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張簡正一明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至5 所 示之時、地，以各該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非 他命予各該購毒者。嗣經員警於民國109 年7 月19日，持搜 索票至張簡正一位於高雄市○○區○○街00號之住處執行搜索， 當場查扣如附表二編號1所示供張簡正一販賣毒品所用之物 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告張簡正一(以下稱被告)及 辯護人，於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷 91第至93頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實，業據被告於偵查及原審、本院審理中坦承不諱 （見偵一卷第299 至302 頁、原審卷第41、199 、211 至 212 頁、本院卷第91、128頁），核與證人即購毒者謝憲 和、李怡薰、胡慧美於警詢及偵訊時之證述大致相符（見 偵一卷第27至33、43至49、57至63、119 至122 、155 至 157 、221 至223 頁），並有被告與謝憲和、李怡薰、胡 慧美間之通訊監察譯文，通訊監察書（見偵一卷第35至36 、65頁、偵二卷第49至51頁、87至93頁）、被告與胡慧美 之交易地點與通話紀錄照片（見偵一卷第135 頁）、及搜 索票、左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品及搜索過程照片（見偵一卷第81至87、 111 至112 頁）、高雄市立凱旋醫院109 年8 月13日高市 凱醫驗字第65331 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷 第321 頁）、左營分局109 年度安保字第663 號扣押物品 清單及照片、109 年度檢管字第1716號扣押物品清單及照 片（見偵一卷第311 至317 頁）等件在卷可稽，且有扣案 如附表二編號1所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白 與事實相符，堪可採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查 況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等 ，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」 、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販 賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以 究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得 不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭 查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品 之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。查被告先後販賣甲基安非他命予 附表一所示之購毒者，買賣價金各如附表一所示而屬有償 交易，且被告與各該購毒者均非至親，如非有利可圖，自 無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予他人之理 ，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣甲基安非他
命以營利之犯意甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪
(一)新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第 2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2項規定，已於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。又修正前之毒品危害防 制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高 ，另新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實 質之刑罰，修正後之規定並未有利被告，故本案應適用被 告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項。
(二)是核被告就附表一編號1 至5 所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告於 販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 四、刑之加重及減輕事由之說明
(一)刑法第47條第1 項規定：
1.按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之 情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如
無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨 之違誤。
2.查被告前因施用毒品案件，經原審法院104 年度審訴字第 955 、1908號判決各處有期徒刑11月、1 年2 月確定，上 開2 罪復經原審法院以105 年度聲字第608 號裁定應執行 有期徒刑1 年10月確定，經與他罪接續執行，於107 年10 月25日縮短刑期假釋，並於108 年1 月20日假釋期滿未經 撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告 構成累犯之前案同屬毒品案件，竟不知悔改，再為不法內 涵更高之販賣第二級毒品犯行，足見其刑罰反應力薄弱， 併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑 依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，除法定刑為無期 徒刑部分依法不予加重，爰均依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定： 本件被告對其如附表一編號1 至5 所示之犯行，於偵訊及 法院審理中均坦承不諱，已如前述，符合修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之減輕要件，均應減輕其刑。 （三）毒品危害防制條例第17條第1項規定： 1.按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項，定有明 定。
2.查被告雖供述其毒品來源為「毛仔」（見偵一卷第18至19 、280 至281 、301 頁），然經原審函詢有無因被告供出 其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行 等節，左營分局函覆略以：「本案被告張簡正一所供述之 毒品上游『毛仔』，因未指述該員詳細年籍資料，亦無提供 相關住居所或交通工具可供蒐證，以致無法查緝相關人員 到案」等語，有左營分局109 年10月6 日高市警左分偵字 第10973231700 號函存卷可考（見原審卷第29頁），準此 ，偵辦本案之檢警既未因被告供述，因而查獲其他共犯或 正犯，被告所為上開犯行，自均無從依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕其刑。
（四）刑法第62條前段規定：
1.刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務 員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，尚 非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為
必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項 對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。 至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主 觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或 人員能否依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件 之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可 能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。（最高法 院110年度台上字第3842號判決意旨參照） 2.本案查獲經過乃員警據依情資展開蒐證，先執行通訊監 察蒐證被告附表一所示毒品交易，據以向原審法院聲請 核發搜索票，而於事實欄一所示時、地查扣如附表二所 示之物而查獲本案等情，有前述卷附之相關通訊監察書 、通訊監察譯文、搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表可以參酌，顯見警方已基於客觀、確切根據，合理 懷疑被告涉犯本件販賣毒品情事，縱然被告於到案後之 有承認本案之販賣毒品犯行，亦僅是對已發覺之犯罪， 事後為自白，並非「在犯罪未發覺前」，向該管公務員 自行申告犯罪事實，非屬自首。加以被告於原審法院有 經於109年12月31日發佈通緝，嗣於110年3月26日經警 逮捕歸案之通緝紀錄，有原審法院通緝稿、高雄市政府 警察局林園分局通緝案件移送書在卷可參（原審卷89至 95頁），被告於本案審理期間逃匿，亦難認其有接受裁 判之意，參考前揭說明，被告並不符合自首之要件，無 刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，被告主張其 有自首，並無可採。
（五）刑法第59條規定：
本院考量被告所犯本案販賣第二級毒品罪，以修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑，及依累犯規定 加重其形及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，所得量處之刑，對照其犯罪情節（販賣 數量、金額、對象）及動機，並無處以最低刑度猶嫌過 重之情形，且被告所稱販賣數量、所獲利益等情，均可 參照實際情況於法定刑度內為適當調整，依一般國民社 會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有何顯 可憫恕之處，是本院認被告所犯本案販賣第二級毒品之 犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。 （六）被告同時有前揭刑之加重事由（累犯）及刑之減輕事由 （修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定），應依 刑法第71條 第1 項規定先加後減之。
五、上訴論斷
（一）原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌： 被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國 家杜絕毒品之禁令，任意販售甲基安非他命圖利，已然助 長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，自應予相 當之刑事非難。惟念被告犯後終能坦承犯行，態度尚可， 且被告販賣毒品之對象非眾，販賣之價格及數量非鉅，而 與毒品大盤或毒梟有異，惡性相對較輕。兼衡被告除構成 累犯之科刑紀錄外（此部分不予重複評價），另有其他毒 品前科之素行。並考量被告自陳國中畢業之智識程度，從 事輕鋼架工作，月薪為新臺幣2 至3 萬元，須扶養母親， 並須定時回醫院治療之家庭經濟與身體狀況等一切情狀（ 見原審卷第212 頁），分別量處如附表一「原審主文」欄 所示之刑。另斟酌被告為前開犯行之時間，數次犯行所應 給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體 犯罪非難評價等總體情狀，量處有期徒刑5年8月。 （二）原審並就沒收部分，說明如下：
1.扣案如附表二編號1 所示之物，係被告用以與附表一各該 購毒者聯繫販毒事宜之工具，有上開通訊監察譯文可資憑 佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附 表一編號1 至5 被告所犯罪刑項下宣告沒收。
2.被告就附表一所示各次犯行之犯罪所得，分別如附表一編 號1 至5 所示，業經本院認定如前且未據扣案，自應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各次所犯 販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至附表二編號2 所示現金，被告陳稱並非本案販毒所得（ 見原審卷第212 頁），且卷內並無證據證明該筆現金為被 告本案犯罪利得，而附表二編號4 所示之物則非被告所有 ，亦經證人謝憲和證述明確（見偵一卷第121 頁），且與 本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收。
（三）經核原判決認事用法，核無不合，量刑已就刑法第57條各 款所列之量刑應考量之具體情狀，予以詳加審酌，尚無違 法、失誤或不當之處，而屬適當。被告上訴主張原審未依 刑法第62條、第59條規定減輕其刑，進而主張原審量刑過 重，而有未當，並無理由，應予駁回。
六、原審就附表二編號3 所示第二級毒品宣告沒收銷燬部分（原 審主文第二項），業經被告撤回上訴，不在本院審理範圍， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易方式及金額（新臺幣） 原審主文 交易地點 1 謝憲和（起訴書犯罪事實 一、㈠） 109 年6 月15日17時30分許 張簡正一於109 年6 月15日17時12分許，持附表二編號1 所示之物，與謝憲和聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於左列時、地以1,000 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予謝憲和。 張簡正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街00號 2 謝憲和（起訴書犯罪事實 一、㈡） 109 年6 月26日17時30分許 張簡正一於109 年6 月25日17時13分許，持附表二編號1 所示之物，與謝憲和聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於左列時、地以1,000 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予謝憲和。 張簡正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街00號 3 李怡薰（起訴書犯罪事實 一、㈤） 109 年6 月30日13時56分後不久 張簡正一於109 年6 月30日13時56分許，持附表二編號1 所示之物，與李怡薰聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於左列時、地以1,500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予李怡薰。 張簡正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街00號前巷口 4 謝憲和（起訴書犯罪事實 一、㈢） 109 年7 月5 日22時許 張簡正一於109 年7 月5 日21時53分許，持附表二編號1 所示之物，與謝憲和聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於左列時、地以500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予謝憲和。 張簡正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市大寮區光明路某黃昏市場停車場 5 胡慧美（起訴書犯罪事實 一、㈣） 109 年7 月6 日14時許 張簡正一於109 年7 月6 日13時36分許，持附表二編號1 所示之物，與胡慧美聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於左列時、地以1,000 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予胡慧美。 張簡正一販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路000 號中日超商 附表二
編號 扣案物名稱 數量╱重量 1 HTC手機 1 支（門號：0000000000；IMEI：000000000000000 ） 2 現金 新臺幣9,500元 3 甲基安非他命 含包裝袋1 只，白色結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重0.771 公克。 4 玻璃球 1 個