臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第914號
110年度上訴字第915號
上 訴 人
即 被 告 邱博聖
選任辯護人 馬健嘉律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院109年度訴字第791號、110年度訴字第41號，中華民國110年8
月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字
第4355號、109年度偵字第14995號、109年度偵字第15897號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年1月17日某時，持用如附表二編號1所示行動電話 以暱稱「Hi可幫調」登入通訊軟體Grindr，適高雄市政府警 察局鳳山分局五甲派出所員警於同日11時54分許起，執行網 路巡邏勤務時發現該暱稱，遂喬裝為買家與甲○○聯繫，雙方 進而達成以新臺幣（下同）16,000元交易甲基安非他命2錢 之合意。甲○○遂於同日21時56分許，搭乘不知情之林琬慈所 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市鳳山區華興 街與善士街口，並自副駕駛座車窗交付如附表二編號2所示 甲基安非他命2包予員警，於收取警員交付現金16,000元後 發覺有異，旋要求林琬慈駕車駛離現場而逃逸，嗣經員警當 場扣得該甲基安非他命2包，且因員警無購買毒品真意而販 賣未遂。
㈡於109年2月5日14時56分許起，持用如附表二編號1所示行動 電話透過通訊軟體LINE與潘思諭聯繫，雙方達成交易甲基安 非他命之合意。甲○○即於同日15時47分許，在所居住位於高 雄市○○區○○○路000號之「金像獎大樓」門口，交付甲基安非 他命1包（約0.96公克）予潘思諭，並向潘思諭收取價金3,5 00元，藉此牟利。
㈢於109年2月13日8時46分許，持用如附表二編號1所示行動電 話透過通訊軟體LINE與潘思諭聯繫，雙方達成以3,500元交 易甲基安非他命之合意，適警方於同日12時40分許持高雄地 方檢察署檢察官核發之拘票至甲○○位於「金像獎大樓」居處 欲執行拘提，恰在「金像獎大樓」1樓見甲○○持如附表二編 號3所示甲基安非他命1包擬交付潘思諭，乃為警當場查獲而 販賣未遂，並經警扣得該包甲基安非他命及如附表二編號1 所示行動電話；警方復經甲○○同意搜索，在其位於「金像獎 大樓」4樓4室居處，扣得販賣剩餘之如附表二編號4所示甲 基安非他命7包。
㈣於109年7月27日22時45分許起，持用如附表二編號5所示行動 電話透過通訊軟體LINE，與真實姓名年籍不詳暱稱「Anson 」之人，約妥翌日交易甲基安非他命而著手販賣第二級毒品 ，並於翌日（7月28日）17時許，將原持有之如附表二編號6 所示甲基安非他命1包標示「台南晚上000 0000」，擬於同 日20時許以4,500元販售予「Anson」，惟甲○○於該日18時55 分許，在高雄市○○區○○路000號統一超商內，因形跡可疑為 警盤查，甲○○於有權之偵查機關發覺上情前，主動將如附表 二編號5、6所示行動電話及甲基安非他命交警扣案而販賣未 遂。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局分別報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所 引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院110年度 上訴字第914號卷第109、137頁），本院認此等傳聞證據之 取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具 有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯 過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於事實一㈠至㈢部分於偵審時坦承不諱、對於事實一㈣ 部分於原審及本院坦承不諱，核與證人即購毒者潘思諭所證 向被告購買毒品過程；證人林琬慈所證駕車搭載被告之情均 相符，並有臺灣高雄地方法院109年度聲搜字第155號搜索票 、自願受搜索同意書（109年2月13日）、高雄市政府警察局 鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 109年2月13日，共3份）、自願受搜索同意書（109年7月28 日）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據（109年7月28日）、被告之通訊軟體 Grindr帳號資料截圖、被告與員警間透過通訊軟體Grindr之
對話紀錄截圖、被告與潘思諭透過通訊軟體LINE對話紀錄翻 拍照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號）、109 年1月17日及109年2月13日交易暨查獲現場監視器錄影畫面 截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、查獲 現場及扣押物品照片在卷可稽，復有如附表二編號1至6所示 之物扣案足憑。而扣案如附表二編號2至4、6所示白色結晶 共11包，分經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，均檢出第二級毒 品甲基安非他命成分等情，有高雄市立凱旋醫院109年6月8 日、同年8月26日濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，足見被告 所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基 礎。查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且 量微價高，購毒者潘思諭自稱不清楚被告之名字等語（見警 一卷第34頁），且被告自稱不知「Anson」姓名，也無其他 聯絡方式等語（見警二卷第4頁），可認被告與潘思諭、「A nson」並無親屬關係或任何情誼，遑論喬裝為毒品買家之員 警，而被告就本案各次毒品交易時，有約定對價或收取價金 而屬有償行為。被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之 甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於 販入價格之代價賣予他人之理，況被告未能反證釋明其販賣 非出於牟利，益徵被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，具 有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相 符，從而，本案事證已臻明確，被告各次販賣第二級毒品（ 未遂）犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告為事實一㈠至㈢所示行為後，109年1月15日公布之毒品危 害防制條例第4條條文，自109年7月15日（即公布後6個月） 施行，其中第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑「處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千5百萬元以下罰金」。經比較前述新、舊法結果，以修 正前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之毒品 危害防制條例第4條第2項處斷。至被告此部分犯行不論依修 正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減 輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院 110年度台上字第473號判決意旨參照）。 ㈡核被告就事實一㈠、㈢之所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實一㈡ 之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就事實一㈣之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣（
未遂）前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品（ 未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如販賣第二 級毒品未遂罪（3罪）、販賣第二級毒品罪（1罪），共4罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕
⒈被告前因轉讓第三級毒品案件，經判處有期徒刑2月確定，於 104年4月22日易科罰金執行完畢；復因妨害性自主案件，經 判處應執行有期徒刑7月確定，甫於108年3月5日執行完畢出 監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示， 法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項 累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生 行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭 受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前 已犯轉讓毒品罪，猶再犯妨害性自主罪，且其應知毒品之危 害，竟不思悔改而再本案各件犯罪質更重之販賣第二級毒品 （未遂）罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯本案各 件販賣第二級毒品（未遂）罪法定本刑為無期徒刑部分不得 加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告就事實一㈠、㈢、㈣所示犯行，均已著手各該犯行之實行， 分因員警無購買真意、未交付毒品而未遂，犯罪情節較既遂 輕微，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒊被告就事實一㈣所示犯行之查獲經過，為員警執行勤務時見被 告行跡可疑而上前盤查，被告即主動將背包內之如附表二編 號6所示甲基安非他命交警扣案且同意搜索等情，業據被告 供明在卷（見警二卷第3頁），並有自願受搜索同意書、高 雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書（109年7月28日） 可憑，堪認被告於持有第二級毒品之犯罪尚未被發覺前，主 動將所持有之甲基安非他命交警扣案，應認就所為持有第二 級毒品犯行符合自首要件。而刑法第62條所稱之「自首」， 以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承 犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述 自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。至於「實 質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收 ，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一 犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發 覺，其效力均應及於全部（最高法院104年度台上字第181號 判決意旨參照），被告此部分持有第二級毒品之低度行為，
既為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，則其雖僅就持 有第二級毒品犯行自首，效力仍應及於販賣第二級毒品未遂 部分，爰就被告所為事實一㈣所示販賣第二級毒品未遂犯行 ，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒋被告就事實一㈠至㈢所示犯行，均於偵查、原審及本院審理中 自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
⒌被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑， 被告所為本案各件犯行，經依刑法第25條第2項（事實一㈠、 ㈢、㈣部分）、第62條前段（事實一㈣部分）、毒品危害防制 條例第17條第2項（事實一㈠至㈢部分）減輕其刑後，其法定 最輕本刑應減為有期徒刑3年6月（事實㈡部分）、1年9月（ 事實一㈠、㈢、㈣部分）。參酌被告販賣及擬販賣毒品之價格 分別為16,000元、3,500元、3,500元、4,500元，均非小額 交易，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重，故並無情輕法重之情形，是被告所為本案各件販賣 第二級毒品（未遂）之罪行，自無依刑法第59條酌減其刑之 必要，辯護意旨認有此條規定適用，尚非可採。四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第6項、毒品危害防制條例第4條第2項、 第6項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段 、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51 條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告前已有施用、轉讓毒品前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本案前甫因販賣第二級 毒品犯行經追訴，其深知甲基安非他命戕害施用者之身心健 康，難以戒除，毒品買賣為國家所嚴禁，仍無視法律禁令， 警惕所行，再為販賣甲基安非他命犯行，自應予以深責；惟 兼衡被告始終坦認事實一㈠至㈢犯行；於原審亦終知坦承事實 一㈣犯行，非無悔意；復酌以被告各次販賣甲基安非他命之 數量尚非甚高，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之 情形有別；另參以其自述高中畢業、前從事鐵工、月薪約3 萬元許、需扶養祖母等語，暨其犯罪情節、智識程度、生活 狀況與各次交易金額、販賣數量等一切情狀，分別量處如附 表一各編號「罪刑及沒收欄」所示之刑。並就定執行刑部分 審酌被告所犯本件販賣第二級毒品未遂（3罪）、既遂（1罪 ）共4罪，部分犯罪態樣相同，事實一㈠至㈢犯罪時間集中於1 09年1月17日至同年2月13日，事實一㈣則為109年7月28日所 犯；販賣對象為喬裝買家之員警、潘思諭及「Anson」，實 質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅
，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之 不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰 對受刑人所造成之痛苦程度，以隨罪數增加遞減刑罰之方式 ，定其應執行刑，已足以評價其等行為之不法，爰就被告所 犯上開各罪，定其應執行刑為有期徒刑5年4月。復就沒收部 分敘明：①扣案如附表二編號2至4、6所示甲基安非他命均係 查獲之第二級毒品，呈裝甲基安非他命之包裝袋，各含有微 量之毒品殘留無法析淨，亦無析離之實益，應整體視為第二 級毒品。其中附表二編號2、3、6所示甲基安非他命各為被 告就事實一㈠、㈢、㈣所示販賣第二級毒品未遂犯行之毒品； 附表二編號4所示甲基安非他命則為被告就事實一㈢所示販賣 第二級毒品未遂犯行所剩餘，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，分別隨同被告所犯各次販賣第二級毒品 未遂犯行，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅 失，爰不諭知沒收銷燬。②扣案如附表二編號1所示行動電話 ，係被告所有供事實一㈠至㈢販賣毒品聯絡所用；如附表二編 號5所示行動電話，則係被告所有供事實一㈣販賣毒品聯絡使 用等情，業據被告坦承在卷，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，分別隨同被告如事實一㈠至㈢、㈣各次犯行，予以 宣告沒收。③被告就事實一㈠所示販賣未遂犯行向佯裝買家之 員警收取之價金16,000元，係其販賣第二級毒品未遂所得之 財物；另被告亦坦承業已收取事實一㈡所示販毒所得3,500元 ，核屬被告因本案販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，分別隨同被告如事實一㈠ 、㈡所示之罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④至其餘扣案玻璃球吸 食器、行動電話、電子磅秤等物，分經被告供承為施用毒品 所用或與本案無關等語，尚無證據證明與被告本件販賣第二 級毒品犯行有何關聯性；另扣案經鑑驗含有第三級毒品愷他 命成分之白色結晶粉末1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.449 公克，驗後淨重0.409公克），雖係被告持有，然所含第三 級毒品純質淨重顯未逾20公克以上，復非明文處罰之犯罪行 為，且與本案犯行並無關聯，爰均不於本案宣告沒收，應由 檢察官另為適法之處理，附此敘明。經核原判決認事用法， 核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
五、對原判決之上訴說明
被告上訴意旨略以：被告之行為相較跨國販製或中、大盤毒 梟之嚴重危害社會之情節，惡性尚非重大難赦，犯罪情節尚 輕，被告於警詢、偵查均配合偵辦，在審判中對於罪示時坦
承不諱且深具悔意，全力配合司法審判之進行，鮮有會改之 誠意。被告金據高中畢業之智識程度，先前從事鐵工，收入 並不豐，而家中尚有祖母需扶養。被告因一實失慮而誤罹刑 典深感後悔，犯後業已坦承犯行，足認確有悔悟並願配合查 緝之意，且被告已決心悔過自新，已知所警惕而無再犯之虞 。原判決於量刑時應依刑法第57條、第59條規定，就犯罪一 切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，然 原判決單憑被告因同種犯行經檢察官偵辦，猶未知悔悟，仍 擬販賣第二級毒品以營利，未審酌被告犯後態度良好，積極 配合偵查，其犯行相較中、大盤毒梟並非重大難赦，驟認被 告客觀上顯無足以引起一般同情，顯有違誤。綜上，原審本 應依毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第57條第4、9、1 0款、第59條規定予以減輕其刑，原審未慮及於此竟定應執 行刑有期徒刑5年4月，量刑實屬過重，而指摘原判決不當云 云。惟查：
㈠毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲 查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣 甲基安非他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，尤以 被告為本案各件販毒（未遂）行為前，已因另犯販毒案件遭 查獲，其不思悔改猶再為本案各件犯行，實難認被告犯罪情 狀，在客觀上有何足以引起一般人同情之情狀，是經參酌被 告本案各件犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以 經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之 情形，被告本案各件犯行自無依刑法第59條酌予減輕其刑之 必要。
㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪 刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定 刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度 輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品 行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條 之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。而被告為累犯，所販 各件犯行經分別依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危 害防制條例第17條第2項規定減刑後，因其未遂行為係遭警 方誘捕偵查、及時查獲所致，而其自首行為亦對犯罪之查緝 無重大助益，雖有減刑規定之適用，應無減至最低刑度之必 要，故原判決本案各件犯行所量處之刑及所定應執行刑，核 屬妥適，自無過重之情。
㈢綜上，被告以其所犯本案各件犯行，應依刑法第59條酌減其
刑及原判決量刑過重為由而上訴，指摘原判決不當，並請求 從輕量刑，經核均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施昱廷、高永翰提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 罪 刑 及 沒 收 欄 備 註 1 如事實欄一㈠所載 甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；扣案如附表二編號2 所示之物沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年度偵字第4355、14995號起訴書犯罪事實一㈠ 2 如事實欄一㈡所載 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年度偵字第4355、14995號起訴書犯罪事實一㈡ 3 如事實欄一㈢所載 甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；扣案如附表二編號3至4 所示之物沒收銷燬。 109年度偵字第4355、14995號起訴書犯罪事實一㈢ 4 如事實欄一㈣所載 甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號5 所示之物沒收；扣案如附表二編號6 所示之物沒收銷燬。 109年度偵字第15897號起訴書 附表二：沒收之扣案物
編號 扣案物品 備註 1 APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚） 被告所有供如事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品所用之物 2 第二級毒品甲基安非他命2包（各含包裝袋1只，驗前總淨重5.624公克，驗後淨重5.579公克） 被告所有供如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂罪之違禁物 3 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.707公克、驗後淨重0.686公克） 被告所有供如事實欄一㈢所示販賣第二級毒品未遂罪之違禁物 4 第二級毒品甲基安非他命7包（各含包裝袋1只，驗前總淨重4.786公克、驗後總淨重4.637公克） 被告所有供如事實欄一㈢所示販賣剩餘之第二級毒品 5 APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，無SIM卡） 被告所有供如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品所用之物 6 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重1.917公克、驗後淨重1.902公克） 被告所有供如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品未遂罪之違禁物