臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第597號
上 訴 人
即 被 告 洪登山
選任辯護人 洪世崇律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第233號，中華民國110年3月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2991號、109年度偵字第
3965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1沒收未扣案門號0000000000號行動電話及附表一編號2、3沒收未扣案門號0000000000號行動電話部分撤銷。
附表一編號1至3本院主文欄內所示之行動電話應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、洪登山知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之 各別犯意，分別於附表一編號1至3所示時間、地點，販賣附 表一編號1至3所示價量之第二級毒品甲基安非他命予徐銘良 3次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附 表一編號1至3所示）。嗣經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭 地檢署）檢察官向臺灣橋頭地方法院聲請對洪登山所持用之 門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並 經警於民國109年2月26日6時43分許，持臺灣橋頭地方法院 核發之搜索票前往洪登山位於高雄市○○區○○巷000○0號住處 執行搜索，扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告橋頭地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而
實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事 被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利 ；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由 詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯 護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條 第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告 使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被 告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察 官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場， 殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外 ，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解 釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人 之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權 者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與 現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在 偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當 庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機 會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參 照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯 護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即 ，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但 非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度 臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照）。 查被告洪登山及其辯護人雖爭執證人徐銘良於偵查中經具結 之證述，然並未釋明有何顯不可信之情況，且徐銘良業於原
審法院審判程序以證人身分進行交互詰問，已賦予被告及辯 護人對其對質詰問之機會，則其於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據。
二、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑 事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此參酌「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本判決以 下所引用之傳聞證據，除被告及辯護人前揭有爭執之偵查中 經具結之證述外（另被告及辯護人爭執徐銘良警詢所述部分 ，業經法院排除），業經檢察官、被告及辯護人於本院均表 示同意有證據能力，審酌此言詞或書面陳述作成時之情況， 並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告洪登山（下稱被告）固坦承有附表一編號 1至3所示時地，交付各該次徐銘良所購買之甲基安非他命予 徐銘良，且表示係抵前債；惟否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：此3次並非伊要販賣甲基安非他命給徐銘良，伊 是與徐銘良合資購買，並由自己出面購毒云云；辯護人則為 被告辯稱：起訴書附表一編號1至3通訊監察譯文之記載縱屬 實情，僅止於證明被告確有交付毒品，全然欠乏被告收取金 錢之對話，是徐銘良證述以毒品抵債之憑信性即非無疑，況 徐銘良自承「因我身上沒錢」、「再叫洪登山去跟『摩啊』拿 錢」等語，不無可能是徐銘良向他人借錢後再與被告合資購 買毒品，蓋徐銘良既然身上沒錢，又如何能無中生有借錢給
被告，徐銘良證稱被告所交付之毒品係為抵債云云，應屬可 疑。徐銘良業於原審中自承其於偵查中所述並非實在，且從 其所證購買後之分配過程，亦與常情相符，足認徐銘良所取 得之毒品確係與被告合資購買或委由被告進行代購所得，本 件被告並無販賣甲基安非他命予徐銘良，被告所為至多構成 轉讓或持有第二級毒品、幫助施用第二級毒品之罪等語。二、經查：
㈠被告持門號0000000000、0000000000號行動電話與持用門號0 000000000號行動電話之徐銘良，分別於附表二所示時間， 為附表二所載之通話後，再於附表一編號1 至3 所示之時間 、地點，交付如附表一編號1 至3 所示價量之甲基安非他命 予徐銘良等情，業據被告於原審準備程序時供承在卷（原審 卷第92至93、96頁），核與證人徐銘良於偵訊及原審審理所 證大致相符（偵卷第66至68頁、原審卷第220至222頁），並 有如附表二所示各該次之通訊監察譯文、原審108年度聲監 字第449、517、616號、108年度聲監續字第504、576、577 、668號、109年度聲監字第35號通訊監察書（警二卷第123 至159頁）、被告持用之門號0000000000、0000000000號行 動電話通聯調閱查詢單（警一卷第25至31頁）、徐銘良持用 之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警一卷第13 3頁）、原審109年度聲搜字第82號搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（警二卷第11至16、21至27頁）、搜索現場 及扣押物品照片（警二卷第17、19、29至33頁）附卷可稽， 此部分事實洵堪認定。另觀之附表二編號2所示108年12月15 日之對話過程中，被告與徐銘良所提及之交易地點均為「停 車場」，佐以被告於原審審理時亦明確供陳此次交付毒品之 地點應在徐銘良住處前之公園停車場等語（原審卷第343頁 ），是就附表一編號2所示之交易地點爰應予更正為「高雄 市○○區○○○街00號住處前之停車場」，併此說明。 ㈡被告就上述3次交易毒品，均以其對徐銘良先前積欠之欠款與 本次交易之價金相抵銷一情，業據被告於原審準備程序中供 稱：108年10月3日、同年12月15日、109年1月23日這3次都 有交安非他命給徐銘良，但都沒有收錢，因為徐銘良之前與 伊合資出了新臺幣（下同）9,000元，但被藥頭倒了，所以 損失了9,000元，伊要負責，這3次從就伊要負責的9,000元 去抵等語（原審卷第92至93頁），經核與證人徐銘良於偵查 中所證：108年10月3日、同年12月15日、109年1月23日這3 次，都是被告拿甲基安非他命來給伊，以抵償被告先前積欠 伊之債務，這3次伊都是單純跟被告購買毒品，伊施用該毒 品後之感覺跟之前一樣，所以應該是安非他命等語相符（偵
卷第66至68頁），被告於本案之前是否曾與上開證人有過合 資購毒之事，此並無證據證明，更難認與本次犯行有何牽連 。是被告如附表一所示3次毒品交易確均有向徐銘良取得相 當對價後（即獲得以買賣價金抵銷債務之利益）方交付甲基 安非他命予徐銘良等情，堪信屬實。至就如何收取如附表一 編號3所示毒品之對價部分，證人徐銘良雖於原審審理時證 稱：伊向被告拿3次毒品，除了其中第1、2次是以抵債方式 支付之外，第3次是有交付現金給被告等語（原審卷第234至 235頁），而與被告供稱3次均係以其對徐銘良之9,000元債 務抵償一節有所出入，然考量徐銘良於偵查檢察官提示如附 表二所示之通訊監察譯文內容後乃一致證稱：被告這3次都 是拿毒品來抵債等語（偵卷第67至68頁），再輔以被告所為 上開偵查中證述之時間（109年2月26日），距離附表一編號 3所示第3次交易毒品之時間（即109年1月23日）相隔僅約1 月，徐銘良斯時之記憶相較於1年後（110年1月21日）再出 庭作證時之記憶，當更為深刻且符合事實，故就附表一編號 3部分仍應以被告所述其係以交付毒品予徐銘良以抵前償之 方式收取對價，較與實情相符而可信採。
㈢至證人徐銘良於原審審理中雖改證稱：附表一編號1、2這2次 是與被告合資購買，拿回來之後一人分一半，編號3這次則 是伊先拿錢給被告，請被告幫忙買完後拿來給伊的等語（原 審卷第233至236頁），然考其證述內容除與先前偵查中具結 之證述內容相異外，亦與被告前開供稱：這3次都有交安非 他命給徐銘良，但都沒有收錢，而是從伊要負責的9,000元 去抵等語不符，且依徐銘良與被告於109年1月23日當天之通 訊監察譯文內容觀之（原審卷第145至146頁），僅堪認被告 已取得毒品並告知徐銘良準備進行交易，尚無從憑之認定徐 銘良有另行交付現金給被告以購買毒品之情形，足認證人徐 銘良於原審審理中另行翻異前詞之證述，明顯與卷內事證不 符。況徐銘良於偵查中就各次交易情形及對話內容均能清楚 交代，至原審審理中對於諸如附表二所示時間有無見面、見 面原因、對話內容之意義等諸多問題則改答稱「很久了」、 「不記得了」，卻又能證稱「當時均是合資購買」、「請被 告幫忙購買」等語（原審卷第221、223、235頁），徐銘良 已不無有刻意閃避問題而迴護被告之嫌，況細繹附表二所示 3次交易之通訊監察譯文，全然未見被告與徐銘良有談論如 何合資、比例為何及代購之事，在在可徵證人徐銘良於原審 審理時所為關於合資、代購部分之證詞，顯屬迴護被告之詞 而非可採，不能遽為有利於被告之認定。
㈣被告另辯稱附表一編號1至2只是與徐銘良合資購買，編號3則
是受託代為購買，皆非販賣毒品云云。查附表一所示該3次 交易，均係由被告自行往找其上游，事後再由被告將所取得 之毒品分裝後交予徐銘良一節，業據被告自承在卷（原審卷 第343、344頁），且如附表一所示3次之被告毒品上游皆與 徐銘良互不相識，徐銘良亦無該上手之聯繫方式，而無法自 己聯繫該毒品上游等情，業據證人徐銘良於原審證稱：伊都 叫被告跟別人拿，伊自己沒門路也不知道被告跟誰拿毒品， 被告跟誰拿毒品不會跟伊說，伊也不會去過問被告跟誰拿毒 品，更沒有跟被告一起去拿毒品等語相符（原審卷第222、2 32、237、239頁），核與被告自承這3次拿毒品均係其當天 自行跟上游取得一節相符（原審卷第343頁），可見附表一 所示各次交易，徐銘良除未與被告一同前往與被告之毒品來 源見面交易，不知被告如何與其上游毒品來源洽談毒品價格 ，亦不知被告實際上是否確實有出資、出資金額為何、向毒 品上游實際所取得之毒品數量為何、交付之毒品數量是否符 合各該次購買之價量，更無法直接與被告之上手聯繫，則被 告不僅控制徐銘良本案購買甲基安非他命之管道，使徐銘良 必須透過被告始有辦法取得，更係徐銘良本案各次取得甲基 安非他命之控管者，亦即就徐銘良各次取得之甲基安非他命 價量應如何計算、交付，乃係由被告控制及決定，此種情形 ，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將 之販出之情形並無明顯不同，被告所為於法律之評價上，自 屬販賣行為，而與一般已事先就出資及個人可取得數量約定 明確，一同向上游購入後，再依約定分配購入毒品數量之單 純合資情形顯不相同，此從證人徐銘良於原審審理中明確表 示：對伊而言不管被告是跟誰拿毒品，只要最後有把毒品給 伊即可一語（原審卷第236頁）亦可得知，亦即對徐銘良來 說，販賣毒品之人即為本案被告無疑。縱被告向其毒品來源 購入之毒品中亦有自己欲購買者，然被告本有施用甲基安非 他命之習慣，則其欲販賣甲基安非他命予他人，勢必先向其 毒品來源購入後，再轉售他人以牟利，則其為販賣毒品予他 人，於向上手毒品來源購入毒品同時，亦購入自己所要施用 者，乃屬正常，是縱被告向上手購入之毒品中，有為自己施 用所購買者，亦難因而認係「合資」而非販賣。況若被告果 係與徐銘良一同合資購買，則向上手取得甲基安非他命後， 其2人應是依照其等出資比例，分配各自可取得之甲基安非 他命數量，然依證人徐銘良前開所述，其不但無法確定被告 自己是否亦有出資購買毒品（原審卷第237頁），且雙方在 平分毒品時一來不使用磅秤測量，二來又係以傾倒之方式進 行分配（原審卷第233頁），顯然無法精準區別雙方應得之
毒品數量，上開種種實與一般合資購買之雙方多會斤斤計較 彼此出資比例及取得毒品數量多寡之情有所差異，足認被告 前揭關於合資部分之辯詞，乃屬無稽，益徵被告本案交付毒 品予徐銘良並非出於合資之約定，而係有償買賣甲基安非他 命無訛。
㈤按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，2者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶 一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣 為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險 ，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用罪，2者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎， 俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度臺上字第4 333號判決要旨參照）。又按販賣毒品罪須主觀上有營利之 意圖，不問係「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其 犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。行為人以毒品償還債務，即「以毒 抵債」，既有交易之對價關係，自有營利之意圖無疑，應論 以販賣毒品罪（最高法院97年度台上字第2109號刑事判決意 旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初， 係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高 法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安 非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，
隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近 年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安 機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易 取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他 命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告係徐銘良毒品來源 之控管者，而就徐銘良附表一所示各次取得之甲基安非他命 來源、交付、價量應如何計算居於控制及決定之地位，業經 認定如前，衡情被告與徐銘良認識雖久，難認有何特殊情誼 ，若非被告有利可圖，被告何必積極避免徐銘良與被告之上 手相互接觸，又何須承擔經濟壓力、查緝風險，僅是為以原 價轉讓予徐銘良，卻因此甘冒遭查獲判處重刑之風險為本案 各次犯行，凡此均堪認被告就附表一所示各次交易，均有營 利之意圖，其就附表一各次所為，顯非無任何營利意圖之單 純代購、幫助施用或持有行為可比。又本案被告以上開附表 各編號所示之第二級毒品甲基安非他命交付予徐銘良用以抵 償債務，其既有抵付債務而獲取免除債務之利益，即與法定 轉讓須出於無償之要件未合，依上揭最高法院刑事判決揭示 之意旨，被告「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營 利之意圖，應論以販賣第二級毒品罪。
三、綜上所述，足認被告前開所辯，僅係事後卸責推諉之詞，並 不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應 予依法論科。
參、論罪科刑
一、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前 該條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條 例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有 新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項規定論處。
二、核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告如附表一所示 各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之 販賣行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯如附表一所示3罪 ，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
三、刑之加重減輕部分
㈠查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）先後以100年度審訴字第2483號、100年度訴字第1218 號、101年度審訴字第1981號分別判處有期徒刑7月、7月、7 月、3月、3月、7月、3月確定，嗣經同法院以102年度聲字 第865號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）；又 因施用毒品案件，經高雄地院先後以101年度審訴字第3014 號、101年度簡字第5027號分別判處有期徒刑7月、3月、5月 確定，嗣經同法院以102年度聲字第912號裁定應執行有期徒 刑1年確定（下稱乙案），甲、乙兩案接續執行，於104年3 月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於104年11月4日 保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可查，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，俱為累犯；至依司法院 釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解 釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄 弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審 查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。經查：本案犯 罪類型分別為販賣第二級毒品罪，與被告先前所犯施用毒品 為不同類型，然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條之 適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯
應予限縮不適用。其次，被告所犯販賣第二級毒品之法定本 刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑之重罪，破壞社會治安至 為嚴重，其情節不可謂不重大，被告仍執意為之，足見被告 有僥倖心態，其刑罰反應力薄弱，又觸犯販賣第二級毒品即 須入監執行，如就刑罰裁量酌增最低處斷刑，而以累犯加重 ，尚不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存 在；是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，就被告所犯 如附表一所示各罪，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外， 其餘均應加重其刑。
㈡被告就附表一所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均矢 口否認犯行，是其就本案所犯各次販賣毒品罪，均不符合毒 品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，皆無從依該 條項規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟查，被告於警詢時 雖曾供出其毒品來源為「柯冠羣」，然警方並非因被告之供 述而查獲「柯冠羣」一情，有臺南市政府警察局刑事警察大 隊109年6月17日南市警刑大偵一字第1090304523號函、110 年2月5日南市警刑大偵一字第1100072596號函各1份在卷可 參（原審卷第71、281頁），故本案自無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
四、撤銷及駁回上訴之理由： ㈠、撤銷部分：
⒈按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律 本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果 」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明 一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是 沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為 沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照）， 亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法 第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法 第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部 分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決 僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時， 本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷（最高法院108年度 台上字第821號判決亦同此旨趣）。
⒉原審就被告附表一各編號所示之犯行，為犯罪工具之000000 0000號、0000000000號行動電話之沒收，固非無見。惟原
判決於理由內已敘明：「未扣案之門號0000000000、00000 00000號行動電話各1支，均係被告所持用以聯絡販賣甲基 安非他命之工具，各核屬供其犯附表一編號1及2、3所示販 賣第二級毒品罪所用之物等情，業據被告自陳歷歷，並有 相關通訊監察譯文可佐，無證據證明該2支行動電話現已滅 失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表 一編號1及2、3所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等語，惟於被 告附表編號1、2、3所示販賣第二級毒品罪主文項下，均僅 諭知「未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支沒收之」，而俱漏未為追徵價額之諭知，此部分主文與 理由即有不符，誠屬違誤。被告上訴意旨固未指摘及此， 然原審判決關於此部分沒收之諭知有所違誤，為本院得依 職權調查之事項，原判決關於此沒收部分既有上開可議， 自應由本院就此部分予以撤銷改判如主文第2項所示。㈡、駁回上訴部分：
原審認被告犯行明確，依據司法院簡化判決書製作原則，僅 引用程序法條，並審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮 ，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭 破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販 賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及 他人身體健康；然考量被告如附表一所示3次販賣毒品之數 量及價值仍非甚鉅，販賣之對象又同為1人，犯罪情節與大 盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；兼衡被告自陳從事臨 時工、收入不穩定之經濟狀況、母親年事已高、妹妹為殘障 人士及女兒現就讀大學之家庭狀況等一切情狀，爰就其所犯 如附表一所示之3罪，各量處如附表一主文欄所示之刑。復 考量被告上開3次販賣毒品犯行之時間相去不遠、販賣對象 同一等情，乃就被告上開3罪併定應執行有期徒刑8年6月， 又說明沒收部分如下:
㈠又刑事沒收本以原物沒收為原則，不法利得沒收之正當性在 於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有 型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。從 而，假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活 開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、 損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞 毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲 贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案 ，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕
依刑法第38條之1第3項規定，追徵相當於原不法利得之替代 價額，再無諭知原物沒收之必要。查被告就附表一編號1至3 所示犯行，係被告事前對徐銘良分別負有債務3,000元、3,0 00元、3,000元，而以販賣交付毒品之方式抵償上開3次毒品 交易對價，藉此獲有免予返還上述債務之財產利益等節，而 債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」 ，是依前揭說明，就被告上開所犯，自應分別諭知追徵該部 分價額即3,000元、3,000元、3,000元為當。 ㈡至扣案如附表三所示之行動電話，被告於警詢時均堅稱分別 係供己聯絡銀行貸款、玩手機遊戲之用等語在卷，復陳稱不 記得有無持以聯絡購買毒品所用乙節明確，綜覽全卷後亦未 見其有持上開行動電話與本案購毒者徐銘良聯絡之情事，自 難認附表三所示之行動電話與本案有何關聯，乃均不予宣告 沒收。
經核原審此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐 一論駁如前，其上訴並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜 法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販毒對象 販毒時間/地點/ 種類金額（新臺幣） 交易過程/ 相關證物出處 本院主文欄 1（起訴書附表一編號1） 徐銘良（偵一卷第31至33頁） 108 年10月3 日15時15分許 徐銘良持門號0000000000號行動電話，於108 年10月3日14時46分許，與持用門號0000000000號行動電話之洪登山聯繫購毒事宜後，洪登山乃於左列時間，在左列地點，交付左列價量之甲基安非他命1 包予徐銘良，徐銘良並以對洪登山之3,000 元債權與本次交易之價金抵銷，而完成交易。 罪刑部分：上訴駁回。 沒收部分 未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元追徵之。 徐銘良位於高雄市○○區○○○街00號住處前之停車場 3,000 元之甲基安非他命1 包 通訊監察譯文（原審卷第144頁） 2（起訴書附表一編號2） 徐銘良（偵一卷第38頁） 108 年12月15日19時12分許 徐銘良持門號0000000000號行動電話，於108 年12月15日19時12分許，與持用門號0000000000號行動電話之洪登山聯繫購毒事宜後，洪登山乃於左列時間，在左列地點，交付左列價量之甲基安非他命1 包予徐銘良，徐銘良並以對洪登山之3,000 元債權與本次交易之價金抵銷，而完成交易。 罪刑部分：上訴駁回。 未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元追徵之。 徐銘良位於高雄市○○區○○○街00號住處前之停車場 3,000 元之甲基安非他命1 包 通訊監察譯文（原審卷第145頁） 3（起訴書附表一編號3） 徐銘良（偵一卷第39頁） 109 年1 月23日10時11分許 徐銘良持門號0000000000號行動電話，於109 年1 月23日10時2 分許，與持用門號0000000000號行動電話之洪登山聯繫購毒事宜後，洪登山乃於左列時間，在左列地點，交付左列價量之甲基安非他命1 包予徐銘良，徐銘良並以對洪登山之3,000 元債權與本次交易之價金抵銷，而完成交易。 罪刑部分：上訴駁回。 未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元追徵之。 徐銘良位於高雄市○○區○○○街00號住處前之停車場 3,000 元之甲基安非他命1 包 通訊監察譯文（原審卷第146頁）
附表二：
編號 日期 通話對象 時間 通話內容 譯文出處 基地台地址 1 108 年10月3日 0000000000洪登山（Ａ）↑0000000000徐銘良（Ｂ） 14:46:30 Ａ：喂。Ｂ：你到那了嗎？Ａ：我轉過去就到，我在等紅綠燈。Ｂ：" 摩啊" 不在家，你跟他媽媽拿。Ａ：你有交代了。Ｂ：對，你再去我家放在信箱。Ａ：放在信箱。Ｂ：放在信箱，我等一下就回去。Ａ：我放在信箱。Ｂ：對。Ａ：不要啦，為什麼要這樣。Ｂ：我現在無法回家。Ａ：我直接過去找你，比較快啦。Ｂ：你無法過來找我。Ａ：不然夾在簿子裡面。Ｂ：都可以，你跟我你要怎麼放。Ａ：我在附近等你啦。Ｂ：隨便你啦。Ａ：喔。 原審卷第144 頁 高雄市○○區○○路00號 15:05:33 Ａ：怎樣。Ｂ：你人在何處啊。Ａ：你在何處。Ｂ：我在家了。Ａ：我馬上到，5 分鐘啦。Ｂ：喔。 同上 高雄市○○區○○○路000號 2 108 年12月15日 0000000000徐銘良（Ｂ）↑0000000000洪登山（Ａ） 19:12:25 Ｂ：喂。Ａ：停車場。Ｂ：你快過來。 原審卷第145 頁 高雄市○○區○道○路00號5 樓頂 19:13:31 Ａ：停車場。Ｂ：你過來我家沒有人。Ａ：停車場。Ｂ：你不要讓我走過去啦。 同上 高雄市○○區○○路000 ○000 號8樓頂 3 109 年1 月23日 0000000000洪登山（Ａ）↑0000000000徐銘良（Ｂ） 10:02:09 Ａ：喂。Ｂ：你過去拿到了嗎？Ａ：我已經在這裡了，你要來了沒，你來停車場。Ｂ：我太太在家，你停車場開出，經過我家這條路，我在路口這裡。Ａ：路口這條大馬路嗎？Ｂ：對啦。Ａ：等一下出來啦。Ｂ：我現在這裡。 原審卷第146 頁 高雄市○○區○○路○○巷0 號3 樓頂 10:05:04 Ａ：你在那裡？Ｂ：不然你在那裡。Ａ：我在公園對面的空地，你騎過來就看到了。 同上 高雄市○○區○道○路00號5 樓頂 10:06:49 Ｂ：你是在那裡。Ａ：在公園這裡，我停在路邊而已，沒有看到嗎？ 同上 高雄市○○區○○路000 ○000 號8樓頂
附表三：
編號 扣押物品名稱 數量 1 三星廠牌行動電話（紅色）（序號：000000000000000 、000000000000000 號，內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張） 1 支 2 三星廠牌行動電話（白色）（序號：000000000000000 、000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 3 三星廠牌行動電話（金色）（序號：000000000000000 、000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支