臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 許伯任
選任辯護人 許龍升律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院109 年度訴字第883 號，中華民國110 年3 月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第5738號、
第8028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許伯任明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經 主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於非法寄藏具殺 傷力之手槍及子彈之犯意，於109 年5 月間之假釋期間某日 時許，在自稱為「林○豐」之友人（涉嫌違反槍砲彈藥刀械 管制條例罪嫌部分，尚偵辦中，故隱其名）位於屏東縣○○市 ○○路000 巷00○0 號之住處，從自稱為「林○豐」取得具殺傷 力之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號 ）及具殺傷力之口徑9x19mm子彈2 顆，受託而代為保管之。 疑於109 年6 月12日11時50分許，為警持原審法院法官核發 之109 年聲搜字000641號搜索票，至許伯任位在屏東縣○○市 ○○○路000 巷0 號2 樓右邊房間之居處執行搜索時，當場查 獲上揭改造手槍（含彈匣）1 支、制式子彈2顆及非制式子 彈3 顆，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴人即被告許伯任（下稱被告）及其辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第13 0 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性，以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴法第159 條之5 第1 項規定， 認定均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院坦 承不諱，並有職務報告、原審法院109 年度聲搜字第641 號 搜索票影本、高雄市政府警察局仁武分局搜索筆錄、高雄市 政府警察局仁武分局扣押物品目錄表、高雄市政府警察仁武 分局扣押物品收據、刑案現場照片、刑事案件證物採驗紀錄 表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署 刑事警察局109 年7 月24日刑鑑字第1090066809號鑑定書、 房屋租賃契約書影本、被告持有oppo手機照片及扣押物品清 單附卷可參，並有改造手槍1 支及子彈5 顆扣案可稽，被告 自白均與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告 之犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼 續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法 施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102 年度 台上字第1582號刑事判決意旨參照）。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修 正公布，於同年月12日施行。修正前第4 條第1 項第1 款規 定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火 砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7 條第1 項、第8 條第1 項亦配合增列「制式或非制式」文 字，第8 條第4 項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則 依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經 認定持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列具 殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝、子彈， 均適用第7 條第4 項規定。本案被告係於109 年5 月間未經 許可，寄藏扣案如附表編號1 、2所示之槍枝及子彈，迄於 同年6 月12日槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項修正生效 後始經警查獲，亦即犯罪行為繼續到新法生效時，依上開說 明，不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應逕行適用修 正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
㈢核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之 非法寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。 起訴書犯罪事實記載被告持有「改造手槍」，惟誤引修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷 力之「改造手槍」，然業經原審檢察官更正（見原審卷第91 頁），自無庸為變更起訴法條之諭知。又寄藏與持有，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為
，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4項及同條例第12條第4 項雖將「持有」與「寄藏」為分 別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但 「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有 」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行 為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。 ㈣再者，「持有」與「寄藏」，固均為將物品置於自己實力支 配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實 力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自 己實力支配之下，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年 台上字第3400號判決意旨參照）。本件被告既係經自稱「林 ○豐」交付而代為保管前開改造手槍及子彈，則槍彈均為自 稱「林○豐」所寄放，此經被告於警偵訊及原審供述明確（ 見警卷第4-5 頁、偵卷第51頁、原審卷第96-97 頁），復無 證據證明被告係為自己管領之目的，自應論以非法「寄藏」 手槍及子彈罪，起訴書所引非法「持有」改造手槍、子彈罪 ，尚有未洽，惟因與「寄藏」手槍及子彈各均係觸犯相同之 法條，自無須變更起起訴法條，附此敘明。
㈤非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時、地持有之 情形，如客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題；若係二不相同種類之客體 （如同時地持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯。被告自109 年5 月至同年6 月為警查扣時止，寄 藏本案改造手槍1 支及制式子彈2 顆，均屬寄藏行為之繼續 ，應各僅論以一罪。又上開子彈均屬相同種類之物，故被告 上開寄藏子彈之行為，僅成立一罪。被告係以一寄藏行為同 時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、同條例第12條 第4 項之寄藏手槍及子彈罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定，從一重論以非法寄藏手槍罪。檢察官起訴 書認自稱「林○豐」之人寄藏被告口徑9*19mm子彈3 顆（即 經鑑定為有殺傷力之制式子彈部分），其中一顆經被告試射 等語。然查該顆子彈未經扣案，復遍查全卷又無其他積極證 據足認經被告試射之子彈為具有殺傷力之制式子彈，是該部 分事實自屬犯罪不能證明，惟該被告持有數顆子彈部分既屬 單純一罪，故不另為無罪之諭知。
四、被告於警偵訊及法院審理中均供稱本案槍枝、子彈來源係綽 號『林○豐』之男子，惟警方並未因此查獲，有高雄市政府警 察局仁武分局之函文及所附職務報告可憑（見原審卷第69-7
1 頁），又經原審法院函詢臺灣屏東地方檢察署有關偵辦「 林○豐」情形，據該署函覆現仍偵辦中，但尚未查獲槍枝來 源等語，有函文在卷可憑（見原審卷第75頁），被告提起第 二審上訴後，經本院再分別函查結果，亦函覆稱傳喚拘提中 、仍未查獲等語（見本院卷第97、101 頁）。是偵查犯罪之 機關並未因被告之供述而查獲，亦無因而防止重大危害治安 事件之發生，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，對被告減輕或免除其刑。
五、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌 被告係於假釋期間再犯本案，所犯為寄藏槍彈之犯行，對於 社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，影響社會秩序 情節重大；寄藏之時間約1 個月，尚無證據證明其寄藏上開 槍彈期間曾用以從事其他不法行為而造成更大損害；自始坦 承犯行，犯後態度良好，自述高中肄業之智識程度、從事防 水工程之職業、與爸爸同住未婚無子之家庭生活狀況（見原 審卷第98頁、本院卷第136 頁）等一切情狀，量處有期徒刑 5 年6 月，併科罰金新台幣10萬元，及諭知罰金如易服勞役 之折算標準。
六、沒收部分則以：㈠扣案附表編號1 所示之非制式手槍，經鑑 定結果，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列 物品，為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。㈡扣案附表編號2 所示之制式子彈1 顆 ，雖未經試射，惟同時查扣之制式子彈，其中1 顆經試射後 ，認有殺傷力，則未經試附之子彈1 顆既亦係制式子彈，自 亦有殺傷力，亦係違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收，至於因鑑定經試射之制式子彈，所留彈殼，已不具 子彈完整結構，非違禁物，故不併宣告沒收。㈢扣案附表編 號3 所示之物，雖均為被告同時持有之物，惟經鑑定後皆不 具殺傷力而非屬違禁物與本案犯罪無直接關聯，均不予宣告 沒收。
七、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨略以：㈠檢察官既已就「林○豐」之人立 案偵查，雖未到案，自應仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項前段規定之適用；㈡被告持有槍彈之行為始於舊法， 宜適用舊法對被告論罪科刑。㈢若認仍應適用新法，亦應以 量處有期徒刑5 年2 月較為妥適等語，指摘原判決不當。八、惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所定減輕 或免除其刑係以「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治
安事件之發生」為要件。被告雖供稱寄藏之槍彈來自稱為「 林○豐」之人，偵查機關亦已立案調查，然既未因而查獲， 業如前述，核與減免刑罰之要件不符，仍不能據以減輕其刑 。雖然如此，若於判決確定後，因而查獲，仍得循非常上訴 之程序救濟，附此敘明。㈡原判決已說明被告寄藏之犯罪行 為係行為之繼續，應適用新法之理由，所為說明於法並無不 合，被告主張應適用舊法，難謂可採。㈢被告所為，雖係一 行為觸犯寄藏槍枝與子彈2 罪之想像競合犯，應從寄藏槍枝 罪處斷，然基於充分評價之原則，自應就子彈部分於量刑為 適當之評價，而寄藏槍枝之最低法定本刑為均5 年以上有期 徒刑，子彈部分為則5 年以下有期徒刑，則原判決量有期徒 刑5 年6 月，並無不當。綜上所述，被告上訴為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日 書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱數量 沒收數量 備註 1 非制式手槍（含彈匣1個）（槍枝管制編號：0000000000號） 1支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 制式子彈2顆（1 顆鑑定試射後，僅餘彈殼，不沒收） 未經試射1 顆 認均係口徑9xl9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 3 非制式子彈3 顆（無殺傷力，不沒收） 0顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8. 9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。