臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第412號
上 訴 人
即 被 告 蕭煜穎
選任辯護人 許惠珠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院109年度訴字第412號，中華民國110年1月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12037、14361號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○透過網際網路社交軟體「臉書」上 自稱「蕭紹東」，利用「臉書」附加之Messenger（起訴書 均誤載為MESSAGER）功能與自稱「林道和」之黃姓少年（真 實姓名年籍詳卷）聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜。嗣於民 國108年6月19日10時許，為警持搜索票搜索被告位在高雄市 ○○區○○○路00巷0號住處，並扣得愷他命1包（驗前淨重4.037 公克）：
㈠、被告先於108年5月29日21時46分許，至與黃姓少年約定之高 雄市○○區○○○路00號「清水寺」前，販賣不詳重量之愷他命1 包予搭乘由甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來 之黃姓少年，得款新臺幣（下同）1,800元。㈡、被告又於108年5月30日20時10分許，接獲黃姓少年以Messeng er來電購買愷他命之通話後，進而於20時24分接獲黃姓少年 以Messenger發送「到」訊息後，即指派與自己有販賣第三 級毒品之犯意聯絡與行為分擔之姓名年籍待查男子持愷他命 1包至上述「清水寺」前，販賣予又搭乘首揭自用小客車前 來之黃姓少年，得款1,800元。旋於20時40分許，為高雄市 政府警察局林園分局員警在高雄市○○區○○路000號「統一超 商」內，發現形跡可疑之黃姓少年，遂上前盤查，扣得甫購 置而不及施用之愷他命1包（驗前淨重0.558公克），並採驗 黃姓少年之尿液，結果呈甲基安非他命、愷他命及去甲基愷 他命陽性反應，始循線查知上情。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，且係故意對少年為 之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定 ，加重其刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986 號判決意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據；故被告否認犯罪 所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪 行為，不能遽為有罪之認定；換言之，被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行 為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院 30年上字第816、1831號判例意旨、最高法院78年度台上字 第1981號判決意旨參照）。次按，證人之陳述，不免因人之 觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏 差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據 輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一 概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證 者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上 亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應 認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實（最高法院103年度台上字第4438號判決 意旨參照）。施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共 犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質 上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟 法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據 佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據， 必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指 之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。而關於毒品施 用者其所稱向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證 據佐證，係指毒品購買（受讓）者之供述縱使並無瑕疵，仍 須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據 ，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程 度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買（或受 讓）毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以 擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關 於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據；而買受毒品
者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在 重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事 實無關聯性，亦非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據 。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販 賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會 通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金， 始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述 該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告 坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（ 如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內 容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察 之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡 證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所 述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681、3 215號、108 年度台上字第4103號判決意旨參照）。三、檢察官認上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯販賣第三級毒 品罪嫌，無非係以證人即施毒者黃姓少年之證述、黃姓少年 之行動電話Messenger聊天室截圖翻攝照片、搜索扣押筆錄2 份（警方查扣黃姓少年持有愷他命1包、被告持有愷他命1包 ）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份（均檢 出第三級毒品愷他命成分）、正修科技大學超微量科技研究 中心尿液檢驗報告（林偵108173，黃姓少年之尿液檢驗結果 呈現甲基安非他命、愷他命陽性反應）、路口監視器畫面翻 拍照片等，為其主要論據。惟訊據被告固坦承其有於108 年 5 月29日與黃姓少年於上揭地點見面、同年月30日晚上以Me ssenger與黃姓少年聯繫，並均有自證人黃姓少年處收受金 錢等事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱： 這2 次都是「小猴」即黃碧盈要還錢給我，黃碧盈欠我7、8 千元，黃碧盈那時候上班時間都在半夜，我比較遇不到，所 以黃碧盈找臉書暱稱為「林道和」之人即黃姓少年幫她拿欠 的錢給我，我每次拿到的金額都是1,500 元等語（見原審院 卷第37頁）。
四、本院之判斷
㈠、經查，黃姓少年於108年5月30日20時40分許，在高雄市○○區○ ○路000號統一超商內，為警盤查時主動交付愷他命1包（毛 重0.75公克）予警方，該包毒品經送驗結果確含愷他命成分 （檢驗前淨重0.558公克、檢驗後淨重 0.547公克）乙節， 有黃姓少年之自願受搜索(扣押)同意書、高雄市政府警察局 林園分局108年05月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 收據各1份、扣押物照片2張（警一卷P79至93頁）、高雄市
立凱旋醫院108年07月09日高市凱醫驗字第59955號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（警二卷第95頁），堪予認定。㈡、關於上開扣案愷他命之來源，黃姓少年於原審審理中證稱略 以：⑴、我於108 年5 月30日下午8 時40分為警查獲之愷他 命是跟被告購買的，那天我打給他，他叫我到溪州公園旁邊 的廟外面，甲○○開銀色的ALTIS 載我去到那個廟，那個人在 那邊等我，那個人我不認識，不是被告，被告有跟我說那個 人的名字，但是我想不起來了，那個人問我要大的還是小的 ，我就跟他說要大的，然後他就拿愷他命給我，很像1,800 元；⑵、我同年月29日跟被告買愷他命，也是去同樣那個地 方，第一次跟被告拿毒品的時候，甲○○先帶我到遊藝場，遊 藝場叫「正忠」，我沒有進去，在車上，甲○○進去找一個人 ，我不曉得甲○○找的那個人是誰，之後甲○○回到車上跟我說 被告有在賣愷他命，要帶我去找被告，然後甲○○就開車載我 去那個地方，我就用Messenger 跟被告說「到」，我跟被告 第一次（買愷他命時）有見面，我們在（車）裡面進行交易 ，我坐副駕駛座，被告上車坐在後面，我跟被告說我要拿一 個，被告就知道了，算我1,500 元等語（見原審院卷第81頁 至第97頁），指述有於108年5月29日、5月30日向被告購買 愷他命各1,500元、1,800元。
㈢、針對黃姓少年上開指證，被告雖供承有於108 年5 月29日與 黃姓少年於上揭地點見面、同年月30日20時10分起以Messen ger與黃姓少年聯繫，且該2日均有自黃姓少年處收受金錢各 1,500元等情，惟堅決否認兩人見面、聯繫係交易毒品愷他 命。檢察官依據黃姓少年前揭指證，認被告涉嫌於上揭時間 販賣愷他命予黃姓少年2次，既為被告所否認，依照前揭說 明意旨，自應有黃姓少年所指述愷他命交易2次之補強證據 ，始足認定被告被訴上開販賣第三級毒品之犯罪事實，尚不 得僅憑施毒者之單一指述率予定罪。
㈣、然查，本件除黃姓少年之單一指述外，檢察官所提出之證據 或卷內其他事證，均不足以補強其指述為真實： 1、警方於108年5月30日20時40分許查扣黃姓少年持有愷他命1 包，雖經檢察官提出作為起訴被告之證據，惟對照黃姓少年 於警詢時證述當日係向被告購買1公克愷他命，最後一次施 用愷他命係在108年5月29日23時至24時許等語（見警一卷第 23、27頁），可見黃姓少年所持上開愷他命1包尚未施用即 為警查獲。然而，該愷他命之毛重僅0.75公克，驗前淨重僅 為0.558公克，已如前述，核與黃姓少年所述購買1公克愷他 命之交易數量差距甚多，倘黃姓少年於前一日確有向被告購 得1,500元之愷他命之經驗，對於毒品交易價錢、數量自有
相當之瞭解，就其於案發當日以1,800元購入之愷他命數量 明顯少於1公克之情豈可能全然未覺？則其前揭指述是否屬 實，即有可疑。
2、又觀諸黃姓少年為警查獲當日所採集之尿液經檢驗結果，除 有愷他命代謝物（即愷他命、去甲基愷他命）之陽性反應外 ，亦有安非他命類(即安非他命、甲基安非他命)之代謝物， 此有高雄市政府警察局林園分局尿液採驗同意書、查獲毒品 案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心108年06月18日尿液檢驗報告在卷可稽（警二卷 第113至117頁），可知黃姓少年尚有施用第二級毒品甲基安 非他命之情形，顯有獲取毒品之其他管道，則其所持愷他命 之毒品來源是否確係向被告購入？與其另行施用之甲基安非 他命是否相關？亦非無疑。
3、另檢察官所提出被告住處附近清水寺廟埕前方道路監視錄影 畫面，攝得車號000-0000號自小客車（銀色ALTIS）於108年 5月29日21時46分47秒進入清水寺廟埕、同日21時51分7秒離 開清水寺廟埕、108年5月30日20時25分18秒進入清水寺廟埕 、同日20時31分36秒離開清水寺廟埕等情，僅能證明上開時 間黃姓少年所搭乘之車號000-0000號自小客車確有在被告住 處附近之清水寺廟埕出現，被告亦不否認黃姓少年有於上揭 時間2度至其住處附近與其見面或聯繫，此一證據尚不能進 一步佐證被告與黃姓少年見面、聯繫之目的及經過情形。 4、又依據檢察官提出黃姓少年於108年5月30日持其行動電話與 被告聯繫之Messenger對話截圖照片（見警一卷第37頁，黃 姓少年於原審誤指為108年5月29日聯絡紀錄）顯示，當日20 時10分許兩人通話22秒、8秒，20時24分許黃姓少年向被告 傳送：「到」之訊息，嗣撥打電話予被告通話10秒。觀諸上 開Messenger對話截圖僅呈現黃姓少年向被告表示已抵達約 定地點，且前後時間兩人有通話之事實，並無任何足以顯現 有關愷他命交易之文字訊息，本無從佐證黃姓少年此部分購 毒之指證屬實；至於黃姓少年指述於108年5月29日以Messen ger與被告聯繫交易愷他命，更未經警方於其手機查獲相關 通聯紀錄，則黃姓少年此部分所述是否可信，愈屬有疑。 5、警方於108年6月19日在被告住處扣得愷他命1包(驗前淨重4. 037公克，驗餘淨重4.024公克)，固有高雄地方法院108年度 聲搜字第669號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警卷第41至51頁）、高雄市立凱旋醫院108年07月26日高 市凱醫驗字第60289號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷 第57頁）。惟據被告供稱其有施用愷他命，上開扣案之愷他 命及K盤係供其吸食之用，該愷他命係其於108年6月19日凌
晨在「意情」小吃部向不知名之男子購買後施用剩餘之毒品 等語（見警一卷第7、15頁），所供與其為警拘提當日採集 之尿液送驗後呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應乙節吻合， 此有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局林 園分局尿液採驗同意書、正修科技大學超微量研究科技中心 108年07月09日尿液檢驗報告在卷可憑（警二卷第105至109 頁）。是以，警方於108年6月19日在被告住處扣得之愷他命 ，亦不足據為被告被訴於108年5月29日、30日販賣愷他命予 黃姓少年之佐證。
6、此外，證人黃姓少年於原審證稱：我有加被告的臉書「蕭紹 東」，之前有的時候他會傳東西叫我分享，我有回應他，但 我們沒有很熟，在我因本案被抓約1年前，我也跟被告有在 酒吧喝過酒等語（見原審院卷第127至129頁），以及於警詢 時證稱：「（問：你是否確認編號1乙○○（0000000000）係 將愷他命毒品販賣予你，FB暱稱「蕭紹東」之男子？）確定 。（問：誣陷他人使之遭刑事法律之追訴，涉有刑法誣告罪 之罪嫌，你有無誣指乙○○涉刑事犯罪？）沒有。」等語（見 警一卷第27頁），雖可認黃姓少年與被告間素無仇恨怨隙、 交集未深，然因此節與販賣毒品之犯罪事實無涉，且性質上 仍屬施毒者之證述，而非不同來源之其他證據，自不足作為 補強證據。
㈤、反觀被告辯稱上開時間2度與黃姓少年見面、聯繫，係因綽號 「小猴」之黃碧盈委託其代為還錢乙節，業據：⑴、證人黃 碧盈於108年9月25日警詢時證稱：我在108年3、4月間因為 賭博跟玩電動機台輸錢，有向被告借錢，我還被告2次錢了 ，每次都還1,500元，我叫我朋友甲○○幫我還錢給被告，因 為甲○○會去我們那裡打電動，我下班時間都半夜1點多或4點 多，聯絡不到被告，所以我請甲○○幫我還，甲○○是開車載FB 暱稱「林道和」之黃姓少年一起去被告家還錢，我2次還款 時間隔不久，大概間隔1至3天，第一次是6、7月的時候還的 ，詳細時間我不記得了，2次我都是在晚上6、7點的時候將1 ,500元拿給甲○○後，甲○○再幫我拿去還給被告等語（見偵一 卷第111至116頁）；其並於109年11月3日原審審理時證稱： 我的綽號叫「小猴」，我和被告在國中的時候就在學校認識 了，我們差不多年級，我在遊藝場工作時，我打台子錢不夠 ，我就在108年1月間跟被告借7千元，後來他跟我說他兒子 要生日了，問我方不方便還給他，我在5月底的時候我有還 他2次，一次都1,500元，因為我上班時間到晚上12點，下班 後被告就睡了，那時候甲○○他會來我上班的地方，我就叫甲 ○○幫我還錢，當時黃姓少年和甲○○一起來，黃姓少年就說他
有被告的聯絡方式，我在店裡就有先打電話給被告說我叫人 家要拿錢過去給他，我記得2次的還錢的時間間隔2天或是1 天，我2次委託甲○○還錢都有先打電話跟被告講等語（見原 審院卷第143至147、161、163、179、181、187頁），前後 供述要旨大致相符。⑵、證人甲○○於108年10月12日警詢時證 稱：我曾至高雄市○○區○○○路00巷0 號（即被告之住處）找 被告2 次，目的是幫別人拿錢過去還給被告，我係替綽號「 小猴」之女子黃碧盈還錢給被告，每次都幫黃碧盈拿1,500 元給被告，還的時間大概在108年6 月底的時候，因為我在1 08 年6 月期間，我工作的師父都會去正忠（現改名為彩鳳 ）遊藝場，我那一段時間都會去遊藝場找我師父，黃碧盈在 那個遊藝場工作，那個時候黃姓少年都跟我在一起，都會跟 我一起去遊藝場，黃碧盈叫我幫他把錢拿給被告的時候，黃 姓少年說他認識，所以我就幫她拿去；黃碧盈這2次委託我 還錢給被告時黃姓少年都在場，黃碧盈會打電話跟被告講說 我們要拿錢去還，108年5月29日、5月30日我都有駕駛車號0 00-0000號自小客車，搭載黃姓少年至高雄市○○區○○○路00號 清水寺前找被告，我們到達被告的住處時，黃姓少年會用FB 的Messenger聯絡被告「到」，被告就會下來收錢，我會跟 被告說錢是黃碧盈要拿給他的，然後我們就走了，5月29日 抵達時是被告上我的車，5月30日抵達時是黃姓少年下車， 大概5分鐘後再回到車上；被告沒有販賣毒品給我或黃姓少 年，黃姓少年跟我一起去找被告的時侯，我沒有看到被告賣 毒品給黃姓少年等語，我總共只有去被告家找他2次，目的 都是拿錢給他等語甚詳（見偵一卷第121至133頁），所述2 度駕車搭載黃姓少年至被告住處附近還錢予被告之旨，可與 證人黃碧盈前揭證詞相互勾稽，且否認搭載黃姓少年前往向 被告購買愷他命之情。雖然證人甲○○、黃碧盈於警詢關於委 託還錢之時間與實際時間有所出入，惟考量渠等於警詢作證 時距離案發時間均達數月之久，衡情尚不能排除證人僅係時 間點記憶錯誤之可能，自不能憑此即認渠等所證均不足採信 。準此，依據證人黃碧盈、甲○○上開互核大致相符之證詞， 足見被告前揭所辯，並非全然無據，此情愈加削弱黃姓少年 前揭指述之可信性。況且，縱然公訴意旨認證人黃碧盈、甲 ○○前揭證詞有部分細節不符而質疑其各自證詞之憑信性，亦 不能以被告所辯「還錢」無法證明為由，逕以此節作為推測 被告有罪之積極證據，而違反證據裁判原則。
㈥、綜上所述，被告否認於上開時、地2度販賣第三級毒品愷他命 予黃姓少年之犯行，所為辯解確有證人黃碧盈、甲○○之證詞 為據，而本件除黃姓少年之指述外，檢察官所提出之道路監
視器錄影畫面、黃姓少年之行動電話Messenger聊天室截圖 翻攝照片、扣案愷他命及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢 驗鑑定書、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告 等證據，均無法補強施毒者即黃姓少年之指述，是檢察官所 為舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度。此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證 明被告有何公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行，自屬不能證 明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審 未詳為推求，就被告遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告 執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原 判決撤銷改判，並為被告無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 林昭吟