臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上訴字第1548號
上 訴 人
即 被 告 陳政良（原名陳景隴）
選任辯護人 岳忠樺律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第245 號，中華民國109 年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21366 號、109 年
度毒偵字第336 號、109年度偵字第第2404號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳政良明知經毒品危害防制條例列為第一級毒品之海洛因， 不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意，㈠於民國108 年7 月30日上午10時47分許，在 址設高雄市○○區○○○路000 號之高雄市立凱旋醫院（下稱凱 旋醫院）1 樓急診室大廳，以新臺幣（下同）500 元之代價 ，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳慶祝；㈡隨後於同日上午1 0時48分許，在同址之凱旋醫院1 樓急診室大廳，以1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳福瑜；㈢另於108 年11月9 日上午11時許，在同址之凱旋醫院外之某公園內 ，以1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳福瑜 。因陳慶祝取得海洛因毒品後隨即進入凱旋醫院廁所而發生 猝死，經通報警方後，而循線查獲上情，並於108 年11月11 日依法執行搜索陳政良位於高雄市○○區○○街0 巷0號2 樓之 住處，並扣得第一級毒品海洛因18包（驗前淨重合計2.25公 克，驗後淨重合計2.24公克）、分裝勺4 支，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項:
一、刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外，乃藉由當事人「同 意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原 不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示 同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備適當性之要件 ，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤回同意或再行
爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性、確實性與迅 速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法 院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定 ，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍 不失其效力。本件被告、辯護人於一審對於被告警詢自白之 任意性並無爭執，均表示同意具有證據能力，且於一審調查 證據完畢前皆未對此有何爭執，嗣於本院始爭執被告自白之 任意性而否認自白之證據能力，然未見法院許其撤回或更行 爭執追復之情形，則其於一審同意其警詢自白之證據能力之 處分權行使，已具有確定效力，縱於本院始行爭執，亦不具 撤回同意之效果。況據本院勘驗被告之警詢光碟（見本院卷 第153 至161 頁），被告雖有打哈欠、搖頭晃腦，有時趴在 桌上休息，甚至一度椅子坐不穩而滑落之情形，但經員警持 續以一問一答之方式製作筆錄，被告針對員警所提問題尚能 完整、連續且清楚地回答，且由其供述內容，例如: 員警詢 問被告如何轉賣、轉賣給誰、一次賺多少時，被告明確陳稱 : 我抽取的5 格海洛因就供自己食用；就賣給誰之問題則直 接以手點指認犯罪嫌疑人紀錄表之編號3 ，稱「阿瑜阿」（ 即陳福瑜），觀被告於警方問話時，其頭會轉向警方的方向 ，對於警方詢問的問題都能緩慢回答，也無離題。回答之話 語有承認也有否認（例如承認拿毒品給「阿瑜阿」，但否認 「阿瑜阿」有拿錢給他），對於警方讓其指認照片的部分， 被告可以在提示的照片中指出編號幾是剛剛其所講的那一個 人，顯然對於警方的提問，有相當的瞭解且能切題回答，足 見被告縱於當時曾有毒癮發作，亦屬輕微症狀；參以其接受 員警詢問時僅曾有打哈欠、坐不穩之現象，然無不明晨昏、 無法辨識外在環境、事物之情形，足認被告警詢時之精神狀 況至多僅為毒癮輕微發作之精神不濟而已，難認達於意識不 清程度而影響陳述之任意性甚明。被告、辯護人主張被告警 詢自白出於非任意性云云，亦無足採。
二、至於被告、辯護人否認證人陳福瑜警詢陳述之證據能力，然 因本院未引之以為被告有罪之依據，自無論述之必要，併此 說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告陳政良（下稱被告）經本院合法傳喚，於最後 審理期日未到庭，然據其於本院準備程序時則否認犯行，辯 稱:本案無監聽譯文，無從證明其有販毒行為，且陳慶祝已 經死亡，亦無旁證云云。辯護人則稱: 本件被告於警詢製作 筆錄時，或趴或仰，頻打哈欠，甚至曾即自座位上滑落並由 員警攙扶更換座位，期間被告對員警之問題，雖有部分點頭
或回答之情形，但被告於警詢之精神狀況已明顯不佳，被告 對於員警之回答有承認也有否認，並非一致，並無積極證據 可以證明被告犯罪。被告警詢之陳述，應屬於疲勞訊問，不 得作為證據，且本件無其他積極證據可以證明被告有販賣毒 品之行為（例如監聽譯文），應對被告諭知無罪之判決等語 ，為被告置辯，經查:
二、上揭主、客觀之販毒犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦 認有前述販賣第一級毒品海洛因予陳福瑜2 次、陳慶祝1 次 ，並從中賺取毒品量差之利益（即從針筒抽出5 格的海洛因 供己用，再摻入5 格的葡萄糖再轉賣）等情，核與證人陳福 瑜於偵查中具結證稱：我有在108 年7 月30日上午10點多， 在凱旋醫院急診室大廳以1,000元向被告購買1 包海洛因， 買到後就馬上到醫院廁所施打。被告都在那邊賣，因為我看 過別人跟他買，所以我就過去問他。我另外於108 年11月9 日上午11點多，在凱旋醫院外面的公園，用1,000 元向被告 買1 包海洛因等語之情節相符，並有高雄市政府警察局苓雅 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣押物照片、凱旋醫院之監視器畫面截圖、醫院廁所內 之採證照片、被告及證人陳福瑜駕駛機車之監視器影像截圖 、法務部調查局108 年12月18日濫用藥物實驗室鑑定書1 份 在卷可稽。又證人陳福瑜於本案為警查獲後即108 年11月12 日所採尿液，經送驗後，結果確呈可待因及嗎啡之陽性反應 ；以及陳慶祝於上開時、地向被告購買毒品海洛因至凱旋醫 院廁所內施用後，當日隨即死亡，所採血液經送驗後，結果 亦確實含有可待因及嗎啡之成分等情，另有卷附高雄市政府 警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（ 檢體編號F-108338 ）、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（檢 體編號F-108338）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液 檢驗報告（檢體編號F-108338）、法務部法醫研究所毒物化 學鑑定書各1 份可參，益徵被告確實有上揭販賣第一級毒品 海洛因給陳慶祝1 次、陳福瑜2 次之行為。
三、被告雖於原審審理中翻異前詞，改口否認有上揭販賣第一級 毒品之犯行，並辯稱：我是跟陳福瑜他們一起合資購買毒品 ，不是販賣，且他們都還沒有給我錢，我有拿毒品給他們， 但我沒有向他們收錢等語，於本院準備程序時，被告對於原 審認定之時間、地點有交付海洛因毒品給陳慶祝、陳福瑜均 不爭執，僅爭執是否構成轉讓第一級毒品或幫助施用第一級 毒品等語。惟被告對其前述偵查中自白之任意性，始終未有 爭執（僅爭執警詢自白之任意性），且就其供述前後矛盾不 一之理由，以及與陳福瑜等人合資購買毒品之具體內容等情
，亦均未提出任何說明，是其上開於原審審理、本院準備程 序中所為之辯解，是否具有可信性，已非無疑。又據證人陳 福瑜上開偵查中之證述，及其另於原審審理中證稱：我是在 凱旋醫院喝美沙冬時認識被告，平常與被告很少有交集，沒 有在醫院外的往來。案發當時是我先開口問被告那邊有沒有 毒品，他說有，並拿毒品給我等語，可知證人陳福瑜平日與 被告並無往來，且係直接向被告購買毒品，而未提及有合資 購買之情。再佐以被告於警詢及偵查中自承：我跟陳慶祝、 陳福瑜都是在凱旋醫院認識，案發前我都不知道他們的真實 姓名，陳慶祝只有認識幾天而已。我跟人買海洛因1 包的價 格是1,000 元，量大約是針筒的25格。我賣之前會先抽5 格 的海洛因起來，留給自己施用，另再摻入5 格的葡萄糖後， 同樣以1,000 元賣給陳福瑜等人。我用這樣的方式賺到價差 等語，益徵被告與陳慶祝、陳福瑜均無深交，案發前甚至不 知對方之真實身分，彼此顯無合資購買毒品之交情或信賴關 係，且被告係基於賺取自身施用毒品之費用之營利意思，販 賣第一級毒品海洛因給陳福瑜等人，是其上開於原審審理、 本院準備程序中翻異前詞之辯解顯係卸責之詞，並不足採， 而應以其警詢、偵查中之任意性自白為可信。
四、證人陳福瑜雖於原審審理中改口證稱：當時被告確實有拿毒 品給我，但沒有收錢云云，惟販賣毒品與轉讓毒品間之差異 ，主要在於販毒者主觀上有收取對價並藉此營利之意思，至 於該對價是否係當場交付，或一時賒欠，均不足以影響其販 賣毒品之主、客觀不法構成要件之該當。本案被告既有如前 所述販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，則其於交付毒品 給陳慶祝、陳福瑜之當下，是否已收足款項，本即無礙其犯 行之成立。況依上開被告之供述，及證人陳福瑜之證述，可 知被告與陳慶祝、陳福瑜間，並無深厚之交情，平日亦無往 來，甚至不知對方真實姓名、身分，且被告之經濟狀況並非 優渥，僅為賺取自身施用毒品之費用，即甘冒販賣第一級毒 品可能遭受嚴重刑罰之風險，故要無免費提供第一級毒品海 洛因供陳慶祝、陳福瑜施用之理。此外，被告於偵查中亦自 承陳慶祝於向其購毒當時，身上尚有500 元等語（他字卷第 175 頁），更足見當時陳慶祝並無不能交付購毒價金及被告 無法收取價金之情事，益徵被告應有向陳慶祝、陳福瑜收取 前述購毒之價金無誤。是被告辯稱未有向陳慶祝、陳福瑜收 取對價等語，及證人陳福瑜於原審審理中嗣後附和被告辯解 之維護之詞，均無從採為對被告有利之認定。
五、查毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其實
際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益 係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手 賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（ 有最高法院108 年度台上字第2120號判決意旨可參）。被告 是具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。考 量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊 性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯 罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行 毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可 能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅 按成本價量交付轉讓或幫助施用之理？且販賣毒品一般均以 私下暗地裡方式進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量， 而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、 需求程度及當時警方具體查緝狀況等因素，機動加以調整， 故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，難 以查得確實金額，因此，縱未能查悉販賣毒品之確切利得金 額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未 牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足。被告販 賣海洛因予上開2 人既係其個人之單獨販賣行為，被告已自 承其販賣之前會先抽針筒5 格之海洛因起來，留作己用，另 再摻入針筒5 格之葡萄糖後，同樣以1,000 元賣給陳福瑜等 人，則其分裝增減毒品分量而獲取毒品量差之利益，有販賣 毒品以營利之意圖甚明，所辯或出於幫助他人施用毒品之意 思、或出於轉讓毒品之意思云云，毫無足憑，本案事證明確 ，被告否認犯罪無從採信，其犯行堪以認定，應依法論科。參、應適用之法律：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日 施行。修正前該條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。」；修正後規定則將得併科罰金之數額 提高為3 千萬元以下，刑度較舊法為重，經比較新舊法之結 果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告 行為當時之毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論處。是 核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品，共3 罪。被告各次販賣第一級毒品海洛 因前，持有該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告就上開所犯3 罪間，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
二、按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告本案所為3 次 販賣第一級毒品之犯行，對象均係有吸食毒品習慣之成年人 ，且販賣毒品之數量及所得均非鉅，目的僅係欲賺取自身施 用毒品之費用，是犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論 ，而有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起 一般之同情，尚有堪資憫恕之處。是本院依被告之犯罪情狀 ，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰 就被告上開所犯3 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規 定減輕其刑。
肆、量刑之理由：
原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項 （修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告自87年起即有多次 因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及科刑判 決之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可 按，其從自身施用毒品之經驗，就海洛因極易造成施用者生 理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此 衍生其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，應知之 甚明，竟仍僅為賺取自身施用毒品之費用，而為本案3 次販 賣第一級毒品海洛因之犯行，不僅在客觀上已造成相當程度 之法益侵害結果，於主觀上更足見其對於法律嚴禁毒品之規 定，呈現漠視及敵對之態度。參以被告犯後先於警詢及偵查 中自白犯行，於法院審理中翻異前詞，空言否認犯行，前後 供詞不一，尚未見其有確切反省、悛悔之意，態度尚難認為 良好。惟念及被告本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅2 人 ，且均為同有施用毒品習慣之成年人，因販賣毒品所得之利 益又非多，且其已涉毒20年以上，可見其生活模式、週遭環 境與交往人士均難以與毒品切割，造成其遠離毒品之難度非 易，更妨害其更生及復歸社會。末考量被告現年46歲，毒品 前科累累，於警詢及原審審理中自陳教育程度為國小畢業， 與母親在市場擺攤，另育有1 名11歲之子女，家庭經濟狀況 貧寒，及其各次犯行之輕重程度等一切情狀，分別各量處有 期徒刑15年10月、16年2 月、16年2 月。又說明按宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以 下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文 。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則 ，而非以累加方式定應執行刑。考量被告本案所為犯行，罪 質相同，且犯罪時間集中在108 年7 月底至108 年11月初間 ，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 。從而就上開判處被告之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑 18年，以示刑法規範之有效及妥當並給予被告與其罪責相符 之刑罰。末又說明沒收情形如下：㈠被告本案販賣毒品之價 金分別為500 元、1,000 元、1,000 元，均為其本案犯罪所 得之財物，雖未扣案，仍應各依刑法第38條之1 第1 項前段 之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應依同條第3 項之 規定追徵之。㈡扣案毒品18包（驗前淨重合計2.25公克，驗 後淨重合計2.24公克），業經鑑驗均含有第一級毒品海洛因 ，有前述法務部調查局108 年12月18日濫用藥物實驗室鑑定 書，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一 級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，於被告本案最後犯行之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。 至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予以宣告沒收銷 燬。㈢扣案分裝勺4 支，為被告犯本案販賣第一級毒品所用 之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不 論屬於被告與否，均沒收之。經核原判決認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，依法不待 其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜 法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。