臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第242號
上 訴 人 祭祀公業莊俊賢
法定代理人 莊錦基
訴訟代理人 楊倩瑜律師
被 上訴人 莊懷德
訴訟代理人 王紫惠
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國11
0年8月24日臺灣臺南地方法院109年度訴字第2134號第一審判決
提起上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：為感念莊氏先祖莊○賢，伊先祖即訴外人莊○ 與訴外人莊○、莊○、莊○及莊○○共同籌設上訴人，作為子孫 共有並祭祀之用。莊○○有3子，分別為訴外人莊○、莊○及莊○ ○3人，伊曾祖父莊○為莊○之次子，莊○結婚後未生育故收養 訴外人莊○為養女，莊○與訴外人謝○結婚後生子即訴外人莊○ ○（從母姓），莊○○為伊先父，伊應為上訴人之派下員，所 占派下權比例為15分之1；惟上訴人否認伊為派下員，爰依 民事訴訟法第247條第1項、祭祀公業條例第4條第1項後段及 第2項後段規定，求為確認伊為上訴人之派下員，原判決核 無不合，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯以：莊○原為莊○○之女，經莊○收養為養女，嗣納贅 謝○後生子莊○○（即被上訴人之父）。本件繼承發生於祭祀 公業條例施行前，其派下權取得與否應依祭祀公業條例第4 條之規定，依內政部民國98年1月14日內授中民字第0980030 127號函：「查祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，無包括 養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有 明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理」。復依祭 祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等 有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之 二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席， 出席人數三分之二以上同意通過」。莊○縱為莊○之養女，然 未曾依上開規定經派下員同意，自無派下員資格，被上訴人 為莊○之孫，亦無從繼承取得派下權。又伊為祭祀公業，依 法有權處理名下資產。原判決認被上訴人為伊派下員，尚有 未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為（見本院卷第86頁，為說明方便，字句略 作修正）：
（一）為感念莊氏先祖莊○賢，被上訴人之先祖莊○與莊○、莊○、 莊○及莊○○共同籌設上訴人，作為子孫共有並祭祀之用。 莊○育有3子，分別為莊○、莊○及莊○○等3人。被上訴人之 曾袓父莊○為莊○之次子，莊○（42年4月29日死亡）結婚後 未生育，故以繼嗣為目的收養莊○為養女，嗣莊○於25年5 月12日招贅謝○並生子莊○○（從母姓，29年11月19日出生 ，106年7月29日死亡），莊○○為被上訴人之父（見原審補 字卷第43至57頁）。
（二）兩造對於被上訴人提出之上訴人派下全員系統表公告版（ 見原審補字卷第19至21頁），除莊○無派下權之記載外， 其餘不爭執。
（三）兩造對於被上訴人提出之繼承系統表（見原審訴字卷第79 至81頁），除將莊○○列為派下現員外，其餘不爭執。（四）上訴人係於日據時期即已存在，且在祭祀公業條例施行前 未訂有規約。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第86至87頁， 為說明方便，字句略作修正）：
（一）莊○○於莊○死亡時，是否得依祭祀公業條例第4條第2項後 段規定，取得派下員資格？
（二）被上訴人依祭祀公業條例第4條第1項後段規定，請求確認 為上訴人祭祀公業之派下員，有無理由？
五、本院之判斷
（一）莊○○於莊○死亡時，是否得依祭祀公業條例第4條第2項後 段規定，取得派下員資格？
⒈按96年12月12日公布，於97年7月1日施行之祭祀公業條例 第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派 下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立 人及其男系子孫（含養子），原則上應以男系子孫為派下 員。同條第2項規定，派下員無男系子孫，其女子未出嫁 者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養 男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。因此例外情形如無 男性繼承人，則女性繼承人或其所生男子亦得為派下員。 同條第3項規定，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形 之一者，亦得為派下員：⒈經派下現員3分之2以上書面同 意。⒉經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之 2以上同意通過。故原則上當派下員無男性繼承人時，則 女性繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼
承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得 為派下員。
⒉查，上訴人於日據時期即已存在，在祭祀公業條例公布施 行前，尚未訂立規約；被上訴人之曾祖父莊○未生有子女 ，於日治時期昭和2年即民國16年收養其弟弟莊○○之女即 被上訴人之曾祖母莊○為養女；莊○於昭和11年5月12日以 招贅婚方式與謝○結婚，莊○與謝○二人所生長子莊○○則從 莊姓，其餘子女均從父姓而姓謝，為兩造所不爭執，並有 被上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本在卷可參（見原審 補字卷第19至21、43至57頁）。莊○係以繼嗣為目的收養 莊○為養女，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），莊○ 又無其他男性繼承人，依祭祀公業條例第4條第2項之規定 ，莊○自因繼承莊○而取得上訴人之派下權。
⒊上訴人雖抗辯依內政部98年1月14日內授中民字第09800301 27號函釋，祭祀公業條例第4條第2項所稱女子不包括養女 ，莊○為莊○之養女，無從取得派下權云云；惟查，按憲法 第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質 平等（司法院大法官會議釋字第211號參照），是基於平 等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則 應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上 之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則即不得 為差別待遇。又憲法第15條關於人民財產權應予保障之規 定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收 益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾 能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會 議釋字第400號參照）。是以，基本權利應具有保護功能 並及於防免來自私人之侵害。則法院應擔負在個案中實踐 人格權之任務，關於私法之適用亦應作符合基本權利之解 釋，此即法律解釋有多種可能性，應儘量使基本權利得發 揮其規範效力，而為最能保護基本權利，維護及促進自由 之解釋。祭祀公業以祭祀祖先而設立，祭祀公業之派下雖 以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權 。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均 與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家 之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產 法上，即為養家家產之共財親（見台灣習慣調查報告第75 4、175頁）。又祭祀公業條例第4條第2項之規定，並未區 分親生女兒或養女而異其法律效果，就該條項規定自應為 立法目的解釋，且參酌前述前清、日據時期及臺灣光復後 之祭祀公業習慣，應認為祭祀公業既以祭祀祖先為目的，
於派下員無男性繼承人，且女性繼承人該當於上開特殊情 形時，無論其為親生女或養女，該女性繼承人或其所生男 子均當然為派下員，以盡其祭祀祖先之義務。且就台灣習 慣而言，無男性繼承人而收養女子者，其目的多為傳宗繼 嗣，從而若否認上開特殊情形之養女得為派下員，則收養 女子顯然失去意義，而與習慣不符。內政部上開函釋顯與 立法目的不符，且就無男性繼承人之派下員親生女與養女 造成不合理之差別待遇，無拘束法院之效力。上訴人之抗 辯，尚無足採。
⒋上訴人又抗辯祭祀公業條例第4條第3項已規範養女取得派 下權之條件，可推知立法者就祭祀公業第4條第2項所稱女 子，並不包含養女，否則何須另於同條第3項制定規範云 云；惟查，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權 之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限， 若認上開特殊情形之養女不得為派下員者，即與習慣不符 。又祭祀公業條例固於第4條第1項、第2項就該條例施行 前已存在之祭祀公業規定其派下員之產生方式，先依規約 定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系 子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者， 得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子 冠母姓者，該男子亦得為派下員。然其立法意旨亦已明示 尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，倘原已具派下員身 分者，殊難因該條例之施行，反使其喪失身分。至該條第 3項之規定，就法律體系解釋而言，應認係派下員有男性 繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦 得為派下員，始符合該條例規範意旨（最高法院101年度 台再字第4號民事判決參照）。尚無從以第3條規定之體例 ，即認祭祀公業第4條第2項規定，不包含養女，上訴人主 張祭祀公業條例第4條第2項所謂「女子」不包括養女云云 ，即屬無據。
⒌至上訴人抗辯被上訴人並無祭祀事實，亦未經派下員同意 云云，惟依前述，上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之 祭祀公業，並無規約，則派下員資格即應依祭祀公業條例 第4條規定認定，而莊○係因前揭條例第4條第2項規定成為 派下員，被上訴人係繼承其祖母莊○、父親莊○○而為派下 員，且被上訴人就繳納上訴人所有土地及建物之稅捐等情 ，業據提出繳稅證明及電費繳費收據等為證（見原審卷第 41至73、99頁），若被上訴人未參與祭祀公業祭祀，應無 持有相關繳稅單據之理，況上訴人既未列莊○為派下員， 衡諸常情，莊○或被上訴人未能參與祭祀，自不能歸責被
上訴人，自無經全體派下員同意始具有派下員資格之適用 ，上訴人前揭所辯，不足為採。
（二）被上訴人依祭祀公業條例第4條第1項後段規定，請求確認 為上訴人祭祀公業之派下員，有無理由？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號民事判決參照）。又臺灣 祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭 祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權 （即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之 多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係， 故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之 訴之標的。本件被上訴人主張其為上訴人之派下員，為上 訴人所否認，則被上訴人之派下權存否已不明確，且被上 訴人主觀上認為足以影響其派下員權利之行使，在法律上 之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判 決將之除去，故被上訴人自有即受確認判決之法律上利益 ，其提起本件確認之訴，於法自無不合。
⒉莊○係以繼嗣為目的收養莊○為養女，莊○死亡後，又無其他 男性繼承人，依祭祀公業條例第4條第2項之規定，莊○自 因繼承莊○而取得上訴人之派下權，已如上述，莊○於25年 5月12日招贅謝○並生子莊○○（從母姓），莊○○自因繼承而 取得莊○之派下權，莊○○為被上訴人之父，於106年7月29 日死亡，被上訴人主張其因繼承莊○○，依祭祀公業條例第 4條第1項後段規定，為上訴人之派下員，自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、祭祀公業 條例第4條第1項後段及第2項後段之規定，求為確認其為上 訴人之派下員，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 邱斈如
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。