臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度侵上訴字第1094號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官蘇聖涵
上 訴 人
即 被 告 林見明
選任辯護人 陳昱良律師（法律扶助）
上列上訴人因被告犯妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院
110年度侵訴字第45號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9806號，移送併辦案
號：同署110年度偵字第14363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為址設臺南市○○區○○里○○○00○0號○○宮之乩身，明知代 號AC000-A110054號(下稱甲女，民國00年0月生)於下列行為 時為未滿14歲之女子，代號AC000-A110079號(下稱乙女，93 年7月生)為14歲以上未滿18歲之女子，代號AC000-A110121 號(下稱丙女，95年11月生)亦為未滿14歲之女子。因甲女、 乙女、丙女及其等家人均為○○宮多年之信徒，對乙○○說法深 信不疑，乙○○見甲女、乙女及丙女年幼，遂以鬼神信仰、對 未知神秘力量之恐懼，使甲女、乙女、丙女於不得不接受其 所為祭改或化解生死劫或練功等行為之心理壓力下，僅得聽 從其安排及指示，並恐怕如不順從指示，將招致超自然力量 之不利結果，因而不敢反抗，致甲女、乙女、丙女意思決定 自由已受壓制，乙○○遂違反甲女、乙女、丙女之意願，分別 為下列行為：
㈠乙○○基於對未滿14歲之女子為強制性交之各別犯意，利用甲 女父母改善運勢之急切心理，對甲女及其父母、外婆佯稱： 「甲女有生死劫，若不處理會有生命危險，甲女必須配合『 練功』」等語，致甲女及其父母、外婆因尊敬、恐懼宗教之 不明力量，由甲○○○母或外婆，於附表「犯罪事實一㈠」欄所 示時間將甲女帶至○○宮，乙○○再單獨將甲女帶往二樓房間內 ，假以「練功」之名義，令甲女要像嬰兒一般赤裸褪去全身 衣褲 ，並要求甲女閉上雙眼，旋以其陰莖插入甲女陰道內 抽動，以此違背甲女意願之方法，各在附表犯罪事實一㈠【 強制性交】欄所示時間、地點，對甲女為強制性交得逞，共 計8次，並各於每次性交後以紅包袋內裝新臺幣（下同）600 元交予甲女。
乙○○於遂行附表犯罪事實一㈠【強制性交】欄編號3至6對甲 女強制性交行為後，另各基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊
號之犯意，同樣以上開方法，違反甲女意願，分別使用其所 有之SAMSUNG牌GALAXY A80型號行動電話拍攝甲女全身裸露 或裸露下體之猥褻數位影像各數張，共計4罪。 ㈡乙○○基於強制性交之各別犯意，利用乙女及其祖母、叔叔至○ ○宮收驚之機會，對乙女佯稱：「乙女身上有不好的東西， 需作法除去，乙女必須配合『練功』」等語，致乙女及其祖母 、叔叔因尊敬、恐懼宗教之不明力量，由乙女之祖母或叔叔 ，於附表犯罪事實一㈡【強制性交】欄所示時間，將乙女帶 至○○宮，乙○○再單獨將乙女帶往1樓神壇或2樓房間內，假以 「練功」之名義，持布條矇住乙女雙眼，令乙女褪去全身衣 褲 ，並要求乙女躺下，旋以其陰莖插入乙女陰道內抽動， 以此違背乙女意願之方法，各在附表犯罪事實一㈡所示時地 ，對乙女為強制性交得逞，共計2次。
㈢乙○○基於對未滿14歲之女子為強制性交之各別犯意，利用丙 女祖母改善運勢之急切心理，對丙女及其祖母佯稱：「丙女 被煞到，體內有不好的東西，丙女必須配合『祭改』」等語， 致丙女及其祖母因尊敬、恐懼宗教之不明力量，自民國107 年9月起至108年8月31日止（即丙女就讀國小六年級期間） ，或由丙女祖母將丙女帶至○○宮，或由乙○○前往丙女位於臺 南市柳營區住家，乙○○即假以神明上身之名義，矇住丙女雙 眼，脫下丙女所著衣褲，以其手指或陰莖插入丙女陰道內抽 動，以此違背丙女意願之方法，各對丙女為性交行為得逞， 共計10次。
乙○○另自108年9月起至109年8月31日止（即丙女就讀國中一 年級期間），或由丙女祖母將丙女帶至○○宮，或由乙○○前往 丙女位於臺南市柳營區住家，乙○○以同樣手法之違背丙女意 願方式，各對丙女為性交行為得逞，共計10次（以上20次詳 如附表犯罪事實一㈢【強制性交】欄）。
乙○○另於109年7月4日下午遂行前開對丙女強制性交行為後 ，另基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，未經丙女 同意，違反丙女意願，使用其所有之SAMSUNG牌GALAXY A80 型號行動電話拍攝丙女全身裸露之猥褻數位影像9張（詳如 附表犯罪事實一㈢【拍裸照】欄）。
二、嗣因甲女家人發覺有異，遂報警處理，並提出乙○○給予甲女 、經甲女留存的紅包袋3個、現金3200元扣案，經警報請檢 察官指揮偵辦後，員警於110年4月27日中午12時許，持原審 法院核發之搜索票至○○宮執行搜索，扣得乙○○所有之內含甲 女、丙女猥褻數位影像之SAMSUNG牌GALAXY A80型號行動電 話（含門號0000000000號SIM卡）1支、布條2條等物，而循 線查獲上情。
三、案經甲女、甲女之母、乙女、丙女訴由臺南市政府警察局麻 豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，且 被告對甲女、乙女、丙女所為的犯行，並有如附表證據欄所 示的各該證據可資佐證，本件事證明確，被告上開犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪
㈠刑法第221 條第1 項所稱「其他違反其意願之方法」，並不 以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為 必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維 護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬 之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折 ，處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易 受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如假 藉命理、神通、法力、宗教或迷信等），由該行為之外觀， 依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係 趁人急迫、徬徨無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人 之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交 決定，自非屬出於自由意志之一般你情我願男女歡愛之性行 為，而屬一種以違反意願之方法。上訴人利用乙女改善運勢 之急切心理，以鬼神信仰、對未知神秘力量之恐懼，使乙女 於不得不接受上訴人所為祭改行為之心理壓力下，僅得聽從 上訴人安排及指示，並恐怕如不順從指示，將招致超自然力 量之不利結果，因而不敢反抗，乙女於該情境下，意思決定 自由已受壓制；上訴人利用乙女尊敬、恐懼宗教之不明力量 ，以宗教之名，違背乙女之自由意願，而遂行性交行為 ，上訴人主觀上確有違反乙女之意願，而與之為性交行為之 犯意等旨。原判決已詳加說明上訴人違反乙女之意願，而為 強制性交之依據，於法尚無不合（最高法院110年度台上字 第1536號判決意旨參照）。
㈡電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話 或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像 感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存 於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器， 讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該 等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（ 如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應 僅屬於「電子訊號」。
㈢核被告就犯罪事實一㈠㈢所為，均係犯刑法第222條第1項第2款 之對未滿14歲女子強制性交罪（該罪係以被害人年齡未滿14 歲為其處罰之特殊加重要件，依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項但書規定，無庸再依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段加重其刑），及兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被 拍攝猥褻行為之電子訊號罪（公訴意旨認本案猥褻影像屬於 猥褻「照片」，容有誤會）。
㈣被告係57年12 月生，於行為時係年滿20歲以上之成年人，乙 女為93年7 月生，於本案案發時為14歲以上未滿18歲之少年 ，有乙女年籍資料在卷可稽，且為被告所明知，故核被告就 犯罪事實一㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1項之成年人故意對少年犯 強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段之規定，加重其刑。
㈤被告於犯罪事實一㈠所犯8次對未滿14歲女子強制性交罪、犯 罪事實一㈢所犯20次對未滿14歲女子強制性交罪、犯罪事實 一㈠所犯4次以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之 電子訊號罪、犯罪事實一㈢所犯1次以違反本人意願之方法使 少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪、犯罪事實一㈡所犯2次成 年人故意對少年犯強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈥另檢察官於原審移送併辦意旨所載之犯罪事實，核與起訴書 之犯罪事實同一，為事實上同一案件，本院自得審酌，附此 敘明。
三、駁回上訴的理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體 法規，並審酌被告利用告訴人甲女、乙女、丙女及其等家人 欲改善運勢之急切心理，及對鬼神信仰未知神秘力量恐懼之 心理壓力下，被告對告訴人3人進行名為祭改或練功、實為 男女性交之行為，並進而持手機拍攝甲女、丙女裸露身體之 數位影像，戕害告訴人之身體自主權利與心靈感受，並致告 訴人面對其等家人甚為矛盾痛苦，被告所為甚為不該，惟念 被告犯後於原審審理時已坦承犯行，且有年邁雙親、年幼外 孫女賴其扶養等一切情狀，分別量處如附表原審主文欄所示 之刑，並定其應執行有期徒刑15年。
㈡其次，原審就沒收部分乃說明：被告拍攝甲女、丙女裸露身 體之猥褻電子訊號，被告已自承係以其所有之扣案SAMSUNG 牌GALAXY A80型號行動電話所為，且有該行動電話之臺南市 政府警察局數位證物勘查報告可參（偵卷第55-114頁、他卷
第151-224頁），因此上開數位電子訊號，仍有留存在前述 行動電話內，且無論被告有無進行部分刪除之動作，仍可能 藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子 訊號業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6 項規定「義務沒收」之意旨，宣告沒收。至 卷附之猥褻影像截圖，為員警翻拍採證所得，係供作本件證 物之用，並分別置於不公開密封資料袋內，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。
另扣案布條2條，為被告所有矇住告訴人乙女雙眼以遂行上 開犯行之用，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。 至扣案監視器主機1組、月曆1本，無證據證明與本案相關； 扣案紅包袋3個及現金3200元則為甲女母親提出，已非被告 所有，均不予沒收。
㈢經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法 不當之情形。
㈣檢察官雖提起上訴主張：①被告被告身為乩身，卻以祭改、化 解生死劫及靈修為由蠱惑人心，見告訴人等年幼可欺，為滿 足一己私慾，罔顧告訴人等之意願而與之性交得逞，且被告 於案發迄今尚未取得告訴人等之原諒，亦未與告訴人等和解 ，且於原審審理時始認罪，被告犯後態度之惡劣莫此為甚。 另告訴人等因此事件身心受創甚鉅，因被告之惡行使心智仍 未健全之未成年少女失去快樂的能力，生活中時常會出現焦 慮、沮喪、恐懼及不安全感（甲女因此罹有精神疾病，目前 仍持續前往醫院就診。乙女亦不斷否定自己，目前仍由社工 安排心理諮商），被告的行為確實造成告訴人等難以抹滅的 重大創傷，原審本應從重量刑，各罪竟量處低度之刑，且僅 定其應執行有期徒刑15年，顯然過輕，請求撤銷原審判決， 為被告更重之刑（本院卷第25、271頁）。②被告為上開犯行 ，應治療其心理問題，請求依刑法第91-1條規定，將被告送 強制治療，矯正被告行為（本院卷第270、271頁）。 ㈤被告雖提起上訴主張：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，品性、素行堪稱良好；被告思慮不周，觸犯本件犯行，已 深知悔悟而坦承犯行，犯後態度良好；被告尚有年邁雙親、 年幼外孫女賴其扶養，父母均為中低收入戶老人，父親甫於 近日因冠狀動脈疾病進行心導管檢查併塗藥氣球擴張手術， 有中低收入老人生活津貼證明書及國立成功大學醫學院附設 醫院診斷證明書可稽，兼衡被告教育程度僅為國中畢業，平 日與配偶仰賴種植蘭花維生，堪認被告尚非無可饒恕。原審 量處如附表所示之刑，及定應執行有期徒刑為15年，尚嫌過 重，請撤銷原判決，從輕發落等語（本院卷第19頁、第229
頁）。
㈥經查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（ 最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決 就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由， 諸如被告之犯罪動機、目的（利用告訴人等對鬼神信仰未知 神秘力量恐懼之心理壓力），被告行為所生危害（戕害告訴 人等的身體自主權利，並造成告訴人等甚為矛盾、痛苦）、 犯後態度（於原審坦承犯罪），及被告生活狀況等等（還有 年邁雙親、年幼外孫女賴其扶養），並未逾越法定刑度，亦 無濫用裁量之情事，並無過重、或過輕之虞。檢察官上訴主 張原審量刑過輕，被告上訴主張原審量刑過重，並無理由， 應予駁回。
㈦另檢察官請求依刑法第91-1條將被告送請強制治療等語，然 查：刑法第91條之1關於犯妨害性自主罪之強制治療，於94 年2月2日修正，95年7月1日施行，將舊法「於裁判前應經鑑 定有無施以治療之必要」，改為於獄中強制診療或社區身心 治療輔導教育程序為主，仍不足矯正行為人偏差心理時，再 施以保安處分，故於性侵害犯罪之加害人有無繼續接受強制 治療之必要，係根據監獄或社區之治療結果而定，而非於審 判階段審酌。被告之治療，應於獄中強制診療程序為主，根 據監獄之治療結果，再評估被告有無繼續接受強制治療之必 要，故不應於本判決中諭知被告應施以強制治療，檢察官此 部分主張並無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分
之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。