臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第905號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 宋其良
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院109年度訴字第699號中華民國110年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3883號；移送併辦
案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第6852號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋其良部分撤銷。
宋其良公務員共同假借職務上之機會，故意犯背信罪，處有期徒刑陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元及完成法治教育參場次。 事 實
一、宋其良係雲林縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）○○里里幹事，負 責處理里長交辦事項，辦理社會救助、福利服務及其它建設 （如廣播設備經費提報、廣播站位置確認、施作監工及故障 提報）等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。緣民國107、108年間宋其良透過 雲林縣議會議長沈宗隆向雲林縣政府爭取108年「○○里辦公 處無線廣播系統整合計畫」標案補助款新臺幣(下同)75萬元 。詎宋其良乃為○○鎮公所處理事務之人，竟與陳杉員（已死 亡）、陳怡君共同基於意圖為○○科技有限公司（下稱○○公司 ）不法利益之背信犯意聯絡，趁陳杉員及陳怡君至○○里維修 廣播系統時，向陳杉員及陳怡君表示應將上開108年「○○里 辦公處無線廣播系統整合計畫」標案原本估價之72萬元提高 為75萬元，經陳杉員同意後，由陳杉員告知陳怡君將增加之 3萬元，在原本安裝測試工程費中總價4萬元（含高空作業車 等）之項目外，另增加新的「高空作業車」項目、總價為2 萬6,000元，於原本安裝測試工程費又再加上3,000元，致含 稅後之標案總金額即可達75萬元，後續陳怡君以75萬元之估 價單電話連繫不具犯意聯絡之廖思婷（另由臺灣雲林地方法 院諭知無罪之判決確定），由承辦人廖思婷更行製作75萬元 之估價單，並於108年4月30日以公所土鎮民字第1080006409 號函向雲林縣政府申請75萬元之專案補助，後續○○公司果以 75萬元得標，以上開虛增3萬元之方式損害○○鎮公所之利益
。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區 機動工作站偵辦後偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告宋 其良及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力 （見本院卷一第271-280頁、本院卷二第9-10頁），本院審 酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證 或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為 證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告宋其良於原審、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見原審卷二第124頁、原審卷五第119、131頁； 本院卷一第268頁、本院卷二第8、38-40頁），並經證人即 同案共犯陳怡君（見偵3883卷三第250、402-403頁；原審卷 三第238-244頁）、證人即○○鎮公所民政課承辦人廖思婷（ 見偵3883卷一第182頁、偵3883卷二第341-344、348、419頁 ）證述明確，且有扣案之陳怡君「隨身碟」108年4月14日郵 件資料【含72萬元、75萬元估價單】（見偵3883卷二第67-7 1、390-392頁）、○○里辦公處108年4月25日土鎮溪里字第10 8087號函及其檢送之該里無線廣播系統新增計畫書、估價單 （見偵3883卷二第73-76頁）、○○鎮公所108年4月30日○○民 字第1080006409號函及其檢送之該鎮○○里辦公處無線廣播系 統整合計畫案（見偵3883卷二第77-81頁）、雲林縣政府108
年6月25日府民行一字第1082108192號函影本（見調查站卷 第59頁）、108年「○○里辦公處無線廣播系統整合計畫」標 案之決標公告（見偵3883卷一第313-316頁）、被告宋其良 與○○公司之LINE對話（見調查站卷第97-107頁）、陳怡君與 陳杉員之LINE對話（見調查站卷第109-118頁）、○○公司承 攬○○鎮公所廣播標案彙整表（見偵3883卷一第197-199頁） 、扣押物編號5-10陳怡君隨身碟108年4月14日資料【含○○公 司陳怡君製作「○○鎮○○里無線廣播估價單參考-00000000.jp g」及「○○鎮○○里無線廣播估價單參考-廖小姐-00000000.xl s」及108○○里標案之72萬元、75萬元估價單】（見調查站卷 第53-57頁）、108年○○里標案履約文件（見調查站卷第59-6 8頁；偵5071卷一第349-356頁）、雲林縣○○鎮公所「○○里辦 公處無線廣播系統整合計畫」規範（見偵3883卷一第19-22 頁）、雲林縣○○鎮公所110年3月12日土鎮民字第1100003862 號函及其檢送之「108年○○里辦公處無線廣播系統整合計畫 」預算編列聲請核定、公開招標及履約竣工相關簽呈文件（ 見原審卷三第365-425頁）等資料附卷可按。足認被告之任 意性自白與事實相符，堪可認定。
㈡至公訴意旨認107年「○○里辦公處無線廣播系統整合計畫」亦 係被告所爭取云云（見起訴書第3頁）。然據被告供稱：107 年60萬元經費來源我不清楚，爭取該筆經費過程我沒有參與 （見偵3883卷一第330頁）；107年「○○里辦公處無線廣播系 統整合計畫」標案預算金額60萬1,650元，係由○○里里長許 宏義向雲林縣議會議長沈宗隆爭取來的經費，這是里長在爭 取預算時有跟我講的等語（偵3883卷一第338頁），從而，1 07年「○○里辦公處無線廣播系統整合計畫」應非被告所爭取 的，起訴書此部分之認定容有誤會。
㈢○○鎮各里之無線廣播設備之添置，因無此預算，均需由里長 或里幹事就其實際需求委由廠商報價後，先向縣長或議長口 頭爭取經費補助，如獲應允，則由里幹事檢附「估價單」及 「計劃書」，以「里辦公室」名義發文予○○鎮公所，○○鎮公 所收受里辦公處該函文後，由民政課之村里自治業務承辦人 將該估價單改為「經費概算表」，連同上述里辦公處函文及 計畫書，轉函縣府申請經費補助，如獲縣府同意補助，再由 民政課之村里自治業務承辦人製作「預算書」、「需求規範 」等招標文件草案，上簽請各科室協助審查，主計、政風、 財政、秘書、鎮長等人審查，審查過後就會移請行政室採購 中心辦理招標決標事宜等情，業據證人即○○鎮公所廣播系統 承辦人員廖思婷證述在卷（見偵3883卷一第178-181、261-2 62頁），足認被告雖有就○○里廣播系統之實際需求提出「估
價單」及「計畫書」之行為，惟此「估價單」及「計畫書」 依程序仍需由廖思婷送請○○鎮公所行政採購中心審核，可見 本案廣播系統採購相關事項，並非被告之職權，則檢察官認 定被告「利用主管監督採購事務之機會……」，要與事實不符 。
㈣另起訴意旨認「宋其良與廖思婷共同基於背信之犯意聯絡，允 許○○公司參加競標，並將○○公司自行組裝之廣播設備規格及限 定『14米電桿頂端作業及維護之履約能力』等資格納入規範內容 ，藉此排除其他廠商投標意願，製造不公平競爭情事」云云 （見起訴書4頁）。惟查，證人廖思婷於法務部調查局雲林 縣調查站詢問時陳稱：「我在103年7月調到○○鎮公所時，是 負責調解業務，104年9月才接辦簡嘉彬的業務。」、「（你 於○○鎮公所辦理廣播設備之行政流程？）我接手無線廣播系 統的採購業務時，因為當時○○鎮已有幾個里採用○○設備汰換 更新的採購需求，里長或里幹事大多會先找○○公司進行評估 及估價，同時向議員或透過管道取得經費，再由里幹事以里 辦公室名義發文給我，說明該里的採購需求，並附上計畫書 及估價單，我接到里辦公室的文後，就依照内容製作經費概 算表併同計畫書向縣府申請經費，因為里長或里幹事先前已 透過民意代表等管道取得經費來源，所以縣府承辦人確認沒 問題後就會同意補助。因我不具廣播系統的專業知識，所以 後續投標文件所需要的廣播系統需求規範，我就是拿簡嘉彬 當初的規範直接沿用，或陳怡君提供的估價單項目有變更時 ，她也會把新的需求規範寄到我的yahoo信箱，我再依照當 初○○公司提供的估價單，以公所的格式製作成預算書，連同 需求規範，移請行政室（後來為財行課)辦理招標。各里若 有安裝汰換無線廣播設備的需求，里長或里幹事會自己找○○ 公司評估及估價，之後陳怡君就會把估價單寄到我信箱，我 收到估價單後，就會去問里幹事該案經費來源是跟誰爭取的 ，因為後續向縣府申請經費時，縣府承辦人（李聖弘）都會 問我這件經費是跟誰要的，等縣府同意補助後，我就會依照 該估價單製作預算書，併同需求規範，移請行政室辦理招標 。」等語（見偵3883卷一第178-181頁）；證人陳怡君於原 審110年3月8日證稱：「（在104年以前，是妳跟妳父親陳杉 員有共同處理○○公司的廣播業務？）104年以前我還沒接手 ，我是在105年以後才慢慢開始學習。（廣播設備的投標、 接洽，行政流程的部分是妳在跑？）嗯，慢慢開始接。（10 5年開始？）是。（當時○○鎮公所民政課的承辦人員是簡嘉 彬？）是，當時是。（○○公司要投標○○鎮公所廣播設備的標 案之前，妳有傳過有關廣播設備規格給當時民政課的承辦簡
嘉彬？）有，讓他們做參考。（後來承辦人員換成廖思婷， 所以後來妳就將廣播設備的規格傳給廖思婷參考？）有參考 ，可是後續我都只有傳估價單。（之前有傳規格給廖思婷過 ？）參考。」、「（109年5月28日，妳在調查站做筆錄時提 到，○○公司一開始承攬雲林縣○○鎮的標案，一開始是以維修 為主，後來開始承攬興建的工程，印象中當時在開始接觸的 時候，我應該是有提供規格給公所承辦人員簡嘉彬，妳有印 象嗎？）有。（妳說妳有提供規格給簡嘉彬，妳是提供什麼 樣的規格？）一些器材規格讓簡嘉彬做為參考。（器材的規 格是指擴大機、無限發射器，還有什麼？）接收機、喇叭、 鋼管。（妳指的是這些器材的規格？）是，讓他參考。（妳 有跟他提到需要有乙級證照的技術人員？）嗯，廠商資格。 （妳有跟他提廠商資格嗎？）有建議這樣會比較好。（所以 除了器材的規格，妳也有跟簡嘉彬講到廠商證照的要求？） 是，會覺得有證照這樣好一點。（妳有跟簡嘉彬提到14米高 空作業車的事嗎？）有，因為勞工安全的關係。」（見原審 卷三第233-234、290-291頁）；證人即在廖思婷之前負責辦 理廣播設備建置之承辦人簡嘉彬陳稱：「（《提示○○鎮公所 民政課105年1月20日内簽1張》所示内簽是否由你簽辦？其中 廠商資格部分何以如此撰寫？）該内簽是由我簽擬，簽文中 的廠商資格我是去下載相類似規範，並參照各村里實際的需 要情形做綜合考量，其中第四點載明『投標廠商須具備14米 電桿頂端作業及維護之履約能力』，主要是考量到有些村里 普遍樓房高度是3樓，再加上頂樓的加蓋，高度就更高，為 了讓廣播效應能普及到村里各處，所以需要具備較高安裝能 力的廠商來承作，我必須說明這個不是只有○○鎮石廟里的特 例，在此標案前我就看過○○鎮後埔里有14米高的廣播設備， 該設備設置時我並非承辦人，據我所知，該設備也不是○○公 司施作，除此之外，雲林縣海線地區也有很多村里設置14米 高的廣播設備；第二點載明『投標廠商需具有乙級工程業； 施工人員須具國家考試通訊設備乙級證照』，也是我參考其 他類似標案的規範要求，我必須承認我不是專業人員，而且 我接任村里業務後，因為公所過往沒有辦理過廣播設備的新 建案，所以我也只能上網從類似的標案範本中下載參考，至 於我是從那些標案下載參考，因為時間久遠我已記不得，只 能確定都是成案的案子，但也不記得這些標案是那些廠商得 標。」等語（見偵3883卷一第460-461頁），可見○○鎮公所 在104年9月之前，即將「14米電桿頂端作業及維護之履約能 力」等資格，納入投標廠商資格之規範內容
，此等規範內容並非被告所為甚明，起訴書認被告與廖思婷
將○○公司自行組裝之廣播設備規格及限定「14米電桿頂端作 業及維護之履約能力」等資格納入規範內容，藉此排除其他廠 商投標意願，製造不公平競爭情事云云，亦與事實相悖，而 不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。公務員故意犯刑法瀆職罪章以 外之罪，除有刑法第134條但書所載之情形外，苟於職務上 之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加 重其刑至二分之一，法有明文。又刑法第134 條、第342 條 第1 項之公務員假藉職務上之機會故意背信罪，係依行為人 具有職務關係之公務員身分條件，而特設之加重處罰，其併 須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，屬刑 法分則加重之性質，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型 變更，成為另一獨立之罪名（最高法院94年度台上字第4721 號判決意旨參照）。
㈡是核被告所為，係犯刑法第134 條前段、第342 條第1 項之 公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，應依刑法第134 條 規定加重其刑至2分之1。
㈢被告與陳怡君、陳杉員（已死亡）就上開公務員假借職務上 之機會故意犯背信罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈣臺灣雲林地方檢察署檢察官以109年度偵字第6852號案移送併 案審理部分，與本案上開論罪科刑部分為同一事實，本院自 應併予審理，併予敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告所 犯刑法第134 條前段、第342 條第1 項之公務員假借職務上 機會故意犯背信罪，經加重法定刑後（刑法分則加重），係 法定刑7 年6 月以下有期徒刑之罪，縱判處6 月（含）以下 刑度，仍與刑法第41條第1 項要件不合，不得易科罰金，原 審竟仍諭知易科罰金折算標準，顯有未洽。至檢察官上訴意 旨以原審量刑過輕云云。惟按，量刑之輕重係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法。原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌 刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其
刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，檢 察官指摘原審量刑過輕，尚難憑採。惟原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告之部分 予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為○○鎮○○里里幹事，本應盡忠職守，竟為圖○○ 公司之不法利益，致○○鎮公所核銷虛增3萬元，所為自屬非 是，惟斟酌其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其自陳虎尾農 工畢業之智識程度，目前擔任○○鎮公所殯葬管理所工友的職 務，月收入約29,000元，未婚、無子女之家庭生活等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、緩刑之諭知：
查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹 刑章，惟其犯後坦承犯行，深表悔悟，其歷此訴訟程序及罪 刑宣告，應確已深受教訓，日後當知謹慎誡懼，信無再犯之 虞，本院認其所受宣告之刑宜暫不執行，爰依刑法第74條第 1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為讓被告 記取教訓，日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促 其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依 刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於本案判 決確定之日起1年內，向公庫支付15萬元及完成法治教育3場 次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間 付保護管束。另依同法第75條之1第1項第4款規定，倘被告 受緩刑之宣告而於本案緩刑期間內違反上開本院所定負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，併為說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第134條前段、第342條第1項、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴及移送併辦，檢察官魏偕峯提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【卷目索引】
⒈法務部調查局中部地區機動工作站調振廉00000000000號卷，即 調查站卷
⒉108年度他字第304號卷，即他304卷 ⒊109年度偵字第3883號卷，即偵3883卷 ⒋109年度偵字第5017號卷，即偵5017卷 ⒌109年度偵字第6852號卷，即偵6852卷 ⒍109年度偵字第6312號卷，即偵6312卷⒎109年度聲羈字第93號卷，即聲羈93卷⒏109年度聲羈字第67號卷，即聲羈67卷 ⒐原審109年度訴字第699號卷，即原審卷⒑本院110年度上訴字第905號卷，即本院卷
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