臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1146號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 王尚鵬
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院110年度訴字第132號中華民國110年9月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10440號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，支付公庫新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收之。
事 實
一、甲○○明知2-氟-去氯愷他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮（M ephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,NDimethy lcathinone)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之 第三級毒品；硝西泮(耐妥眠，Nitrazepam)則係毒品危害防 制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，並知悉毒品咖 啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款、第4款所 定之毒品成分，依法不得販賣及持有純質淨重5公克以上， 亦不得意圖販賣而持有之。竟於民國109年11月26日凌晨2時 許，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，以新 臺幣(下同)75,000元代價，在嘉義○區○○路「○○KTV」前，向 不詳之人購得含有2-氟-去氯愷他命、愷他命成分之第三級 毒品1包(以下稱愷他命)及含有第三、四級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮成分且4-甲基甲 基卡西酮純質淨重已逾5公克以上之咖啡包246包(均為迷彩 包裝且標示BAPE，以下稱咖啡包)而持有之。甲○○於購入後 ，取出其中3包咖啡包施用後，因認購買數量太多，遂萌生 意圖販賣而持有第三、四級毒品以營利之犯意，擬出售所餘 如附表編號一、二所示1包愷他命(驗餘淨重5.0976公克)及2 43包咖啡包（總毛重1454.37公克，驗前總淨重約1245.34公 克，驗前4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約37.36公克，純度
約3%，驗餘淨重合計1243.29公克），並將之放置於所駕駛 之車牌號碼000-0000號自用小客車上，伺機對外販售牟利。 然未及著手販賣，即於同日凌晨2時30分許，因涉嫌毀損他 人住家，在嘉義市○區○○路與○○路口為警攔查，並於同日凌 晨3時20分許，為警查扣如附表編號一、二所示之第三級毒 品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮與第四級毒品硝西泮成分之咖啡包243包及 附表編號三、四所示現金131,800元、蘋果廠牌行動電話2支 等物，因而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、被告甲○○及辯護人爭執員警無搜索票而非法搜索，因此扣得 之附表編號一、二所示愷他命、咖啡包等第三、四級毒品及 所衍生之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院110年1月4日草 療鑑字第1091200262號鑑定書、內政部警政署刑事警察局11 0年1月22日刑鑑字第1098030579號鑑定書等相關證據資料亦 無證據能力云云。經查：
１、按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行 勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為 明文規定，其中第2、3款明定：「二、巡邏：劃分巡邏區（ 線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止 危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。 三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任 臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」 ，是巡邏、臨檢確屬警察之法定勤務。又按警察職權行使法 第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於 下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或 有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發 生之犯罪知情者。」同法第7條則規定：「警察依前條規定 ，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、 車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生 地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證 明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或 傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。 依前項第2款、第3款之方法顯然無法查證身分時，警察得將 該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力 ，且其時間自攔停起，不得逾3小時，並應即向該管警察勤
務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」同法第8條 規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交 通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘 客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或 其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之 檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合 理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有 犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，是警員固屬行政人員（ 特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯 罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有 犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，若欲硬將此二種 不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行 使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時 ，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉 及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（ 最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。２、又刑事訴訟法第128條針對以搜索票執行搜索之法定程式，警 察依警察職權行使法第6條、第7條等規定，獲授權得在公共 場所或合法進入之場所進行攔停車輛、盤查身分等臨檢作為 ，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之 身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨 檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅 於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他 人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物，且僅 能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋， 亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限） ，若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意， 不得擅自為之（最高法院101年度台上字第763號判決意旨供 參）。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人 有犯罪嫌疑時，亦即，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器 、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可 能為犯罪人時，警察即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現 行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提 之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或 逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規 定或依刑事訴訟法第131條之1之規定為同意搜索，並扣押因 此發現之犯罪證據。
３、法文所謂同意搜索，係指應經受搜索人出於自願性同意，此 之「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出 自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同
意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意 意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨， 並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是 否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕 同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同 意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商 、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。又 徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，而刑 事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警 察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作 規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定 之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行， 該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨 記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序， 立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。 因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自 願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定， 供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件， 故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜 索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面 ）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之 前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則 係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成 時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年 台上字第7112號判決意旨參照）。
４、本案查獲員警係合法盤查及將被告帶返警所：⑴、被告於109年11月26日為警在嘉義市○○路與○○路口盤查之緣由 ，乃係因嘉義市警察局第一分局竹圍派出所於109年11月26 日凌晨1時34分、同日凌晨2時22分，陸續接獲勤務指揮中心 通報「嘉義市○區○○路○段000號有民眾糾紛、住家遭人毀損 」，經勤務中心派員到場了解，發現係民眾張○安與被告因 細故於上址發生口角，爭執期間遭被告潑漆在住家大門等處 ，造成上址大門毀損，員警於現場處理事故期間，民眾張○ 安家屬發現被告駕駛000-0000號自小客車於民眾張○安住處 持續徘徊，員警為避免再次發生糾紛，上前攔查被告所駕駛 自小客車等情，有卷附嘉義市警察局第一分局110年4月15日 嘉市警一偵字第1100073193號函及所附員警職務報告與110 報案紀錄單2紙可稽(見原審卷第57至61頁)，故本案承辦員 警盤查被告，係因接獲他案被害人報案及指稱被告為嫌疑人 而對當時在公共場所出入之被告進行盤查，符合上述警察職
權行使法第6條第1項第1、2款之規定，得依同法第7條攔停 其所駕駛之交通工具查證身分，其等行使職權之方法有法律 明文之根據，且依現場情形觀之，合於比例原則，未逾必要 之程度或範圍，其等盤查作為當屬合法。
⑵、本案承辦員警盤查被告，查證被告身分，被告未攜帶身分證 件，且盤查員警目視被告車輛內部，發現被告車輛駕駛座後 方有一紅色塑膠束口袋形狀鼓脹，內部似裝滿物品，懷疑其 內所裝物品為毒品，要求被告同意查看車輛內部，為被告所 拒絕，承辦員警遂要求被告同往派出所查驗身分，經被告同 意後，將被告帶回派出所等情，業據被告於警詢時供稱：「 (警方查獲過程如何？）警方於109年11月26日凌晨2時30分 在○○路與○○路口攔查我所駕駛之自小客車000-0000號，我便 停靠路邊，隨後我就下車，並將車門上鎖，因我未帶身分證 並同意警方回警所查證身分，警方於109年11月26日凌晨2時 55分通知我的親屬母親廖○敏到派出所，後我母親瞭解狀況 後，我母親再回去載送我父親王○維直接到○○路與○○路口， 我的部分則是與警方一起前往○○路與○○路口。」等語(見警 卷第2至3頁)，復於原審審理時供稱：「(你認識當時對你臨 檢的警察或是後來到現場搜索的警察嗎？）不認識，但我有 看過，臨檢的時候。(你遭警察抓過幾次？）加上這次共3次 ，所長抓到我2次，都是毒品案件。(當時你被臨檢時，警察 有要求你要搜索你的車子嗎？）有，我跟他們說要搜索票， 他們就把我帶回派出所。(他們是用什麼理由把你帶回派出 所？）說我車子後面沒有備胎。(他們怎麼會先看到你車子 的後車廂？）警察說我去潑油漆，我說我沒去，我回說不是 我，我說我要看監視器，警察說我車上很多人，可是我說我 車上只有我一人。(警察為何要搜索你的車子？）他們懷疑 我去潑油漆，說有人報警說我去潑油漆，所以才會懷疑，然 後想看我的車子，我說我要看搜索票，警察就說現在要搜索 票才能看車喔，就把我帶回派出所了。(警察有經過你的同 意才帶你回派出所？）有，我有同意跟他們回派出所。」等 語(見原審卷第155至156頁)。核與證人即查獲警員林智逸於 原審審理中證稱：「(當初在什麼情況下查獲被告？）一開 始是在○○路○段200還是300多號有人報糾紛，我們在了解現 場情形時，被害人家人指述甲○○開的車還在附近繞，我們巡 邏同事就先過去盤查。(報案時被害人是否有明確地說是哪 一台車或是車號？）有說是白色BMW。(你們看到白色BMW之 後的經過如何？）那時候被告在○○、○○路口停等紅燈，我們 示意他路邊停車，請被告提供身分證讓我們查證，並詢問為 何深夜還在附近遊蕩，是否跟那件案件相關。同事有在被告
的後座看到紅色的UNDERARMOUR塑膠袋，同事覺得那很像咖 啡包，就先通知幹部然後進行盤查，詢問被告車子後面能否 看一下，被告當時不同意，後面有先帶他回去所內，然後通 知被告父母到派出所，之後會同去打開車門，才發現紅色背 包內真的有咖啡包。(後來你是如何會同被告的父母到現場 去查那台車？）先把被告帶去所裡後，有詢問他家人電話後 再通知，被告父母到場後，再一起開巡邏車到現場，打開白 色BMW車輛的車門。」等語(見原審卷第108至109頁)，大致 相符。依前述警察職權行使法第6條、第7條規定，警察盤查 有合理懷疑犯罪之對象後，可詢問其人基本資料並令出示身 分證件，仍無法確認受檢人身分時可帶回警局查證，由被告 及證人林智逸上開證述可知，被告因涉嫌潑漆毀損他人住家 大門而為警盤查後，盤查員警目視發現車內有疑似毒品之物 ，要求檢視車內物品，為被告拒絕，盤查員警遂以被告未攜 帶身分證件或車內未準備備胎為由，要求被告同往派出所， 此際縱盤查員警主要係因懷疑被告車內放有毒品但被告拒絕 檢查車輛而以他故要求被告前往派出所，然因被告確實無身 分證件可供查驗身分，且被告所駕駛車輛登記名義人為被告 母親一節，亦經被告父親即證人王○維於警詢時證述：「(該 車（車號：000-0000）車主為何人？通常為何人所使用？） 車主是我太太廖○敏。平日通常是我兒子甲○○在使用，偶爾 我也會使用。」等語在卷(見警卷第15頁)，則依警察職權行 使法第6條規定盤查員警判斷顯然無法查證身分時，得將該 人民帶往勤務處所查證，故盤查員警於此有裁量判斷是否顯 然無法查證身分而需帶往警所查證之權限，僅須注意警察職 權行使法第7條第2項規定於帶往時非遇抗拒不得使用強制力 即無違法之虞，而依被告於原審上開供述可見，被告係自願 與盤查員警一同前往派出所，員警並未使用強制力將被告帶 往派出所，是以，被告並非違法遭拘押而前往警所，承辦員 警至此尚無非法拘束被告人身自由之情事甚明。５、本案承辦員警搜索扣押附表編號一、二所示毒品之程序顯有 瑕疵，而不合法定程序：
⑴、被告與承辦員警同往警所後，員警電話通知被告母親前往派 出所，告知被告母親被告所駕駛車內攜有毒品，請被告母親 配合調查，被告母親嗣後再轉知被告父親前往嘉義市○○路與 ○○路口，承辦員警亦帶同被告前往該處會合，被告乘坐警車 到場，被告父母親則自行騎乘機車到場，承辦員警以手電筒 照射被告駕駛車內疑似裝有毒品之紅色塑膠束口袋，供被告 父親目測檢視，並告知被告父親：「要，我車子不扣押，叫 他(指被告)自己拿出來，不然我們車子扣下來，我們就是撬
開，這樣而已」等語，要求被告父親說服被告同意取出車內 紅色塑膠束口袋裝之物品，被告父親隨同承辦員警至警車欲 打開車門，承辦員警指示被告父親：「在前面那邊，你不要 開讓他坐裡面就好，叫他鑰匙拿給你」，被告父親遂站在警 車旁，拿取由警車內被告遞出之車鑰匙，自行打開被告所駕 駛車輛之駕駛座車門，自駕駛座後方取出紅色塑膠束口袋， 詢問員警可否打開查看，承辦員警同意，被告父親隨即打開 束口袋拿出1包夾鏈袋與員警確認內容物後，承辦員警接過 束口袋放回駕駛座，並將被告上手銬並以被告涉犯毒品危害 防制條例為現行犯而逮捕被告，將被告帶往所駕駛車輛，詢 問紅色塑膠束口袋內之物為何，被告答稱「咖啡包」，員警 再問數量幾包，被告回答「200」，在詢問被告姓名、住址 ，並詢問被告：「你讓我抓幾次了？」被告回答：「2次」 ，員警稱：「下次遇到這種事要巴結一點」，並告知其他在 場員警：「剛剛車主他爸爸開的部分，讓他爸爸簽一下同意 搜索」，繼之帶同被告至其所駕駛車輛旁，開始搜索車輛， 並詢問被告放置毒品位置，由被告指出附表編號一所示愷他 命放置於駕駛座下方等經過情形，業據證人王○維於警詢證 稱：「(你兒子甲○○涉嫌毒品案，請你詳述過程為何？）警 方於109年11月26日凌晨2時55分通知我，稱我兒子甲○○駕駛 車號000-0000自小客車停在嘉義市○區○○路二段與○○路口， 而當時車是上鎖的，故警方請我至現場協助調查。我於109 年11月26日凌晨3時20分許至現場，我兒子甲○○將該部汽車 之鑰匙交付給我，我從後車窗就看到有一包紅色的袋子，我 就將車門給打開將紅色袋子交給警方，我兒子甲○○就向警方 承認這袋子内的物品是毒品咖啡包。」等語(見警卷第15頁) ，及於原審審理時證述略謂：「(當天你是如何接到通知而 到警察局去？）警察打電話給甲○○的媽媽，他媽媽叫我起來 ，跟我說車上有東西，叫我去看一下。(警察有無說車上有 什麼東西，要請你們去開一下？）有，他說是毒品。(警察 當時打電話給你們是說車上有毒品？）沒有，是叫我們去現 場看。(你當時去了哪裡？）○○路跟○○路交叉口。(在你開車 門之前，警察怎麼告訴你，請你去拿鑰匙開車門？）他們拿 手電筒照車子窗戶，說裡面有一包是毒品，叫我開車門，他 說要看。(怎麼問的？）他說你就把車門打開，就這樣而已 ，看要不要開。你為何要開？你也可以不開啊？）因為不知 道那是什麼東西，想說警察不會誣賴我們，所以我就開門。 (他有無問你願不願意開或要不要開，先徵詢過你的同意？ ）當時沒有想這麼多，就直接把門打開。(那警察有無跟你 說，你可以拒絕？）他沒有這樣說。(你開車門之後的情形
如何？）他就把那包打開看，確定裡面是毒品。(警察很特 定跟你說，直接去拿車子裡面的紅色袋子？）是。(你在開 車門之前，警察有無讓你簽什麼樣的書面？）沒有。（提示 警卷第20頁自願受搜索同意書，這是否為你所簽的同意書？ ）這是回派出所才簽的，因為我們打開那包毒品後，就直接 叫我們回去派出所做筆錄。(當時你開車門時，警察有無經 過甲○○的同意？）甲○○叫我不要開，我說不開不行，因為不 知道是什麼東西，最後我還是選擇打開。(被告是何時跟你 講的？）在警車裡面，他鑰匙也不給我，我說不行，警察叫 我一定要開。(被告有無在警車裡跟你說為何不要開？）沒 有，只跟我說不要開，警察就跟我說那包是毒品，一定要開 。(你的意思是你到了現場，有警察告訴你那包是毒品，請 你要開？）是。(你剛才有提到被告請你不要開，這是他給 你鑰匙之前講的，還是之後講的？）之前，因為被告人在警 車，就叫我不要開門，他好像有跟警察說「我為何要開門， 我又沒有怎麼樣」，因為沒有證據，但警察帶我到旁邊說， 你看那包是什麼，我說不知道，他說打開你就知道了，我就 打開了。(被告有無給你鑰匙？）被告有給我鑰匙，我有把 他的鑰匙拿過來。(被告都叫你不要開，為何又會給你鑰匙 ？）因為我堅持要拿，我會怕。(那臺車平常是誰在用？） 我跟甲○○都有在用。(甲○○承認這是毒品咖啡包的時間點是 在你把紅色袋子交給警察之前還是之後？）之後才說的，因 為警察說那1包是毒品，我跟警察說應該不可能，他說沒關 係打開就知道了。(打開之後看到是1包1包的東西，甲○○才 承認是毒品咖啡包？）是。」等語(見原審卷第113至120頁) ，並據證人林智逸於原審審理時到庭結證略以：「(後來你 是如何會同被告的父母到現場去查那臺車？）先把被告帶去 所裡後，有詢問他家人電話後再通知，被告父母到場後，再 一起開巡邏車到現場，打開白色BMW車輛的車門。(你們何時 取得被告的同意，搜索那臺車？）被告爸爸跟我們到現場後 ，有跟同仁溝通，再跟甲○○拿鑰匙開車門，這裡提供密錄器 的影像檔案給庭上參考。(你在現場時，是如何取得被告的 同意去搜索他的車？）當時我在被告的車旁邊，並沒有對他 的車進行搜索...(開車門之後呢？）開車門之後被告爸爸先 從駕駛座後面，把那個紅色塑膠袋拿出來給大家看，就知道 那是咖啡包沒有錯。(被告爸爸為何會直接拿那包紅色塑膠 袋出來？）因為當時同事看到就覺得那很像毒品，當時攔查 有跟被告要求要看車子，當時被告是不同意的，所以才會懷 疑是否真的是毒品，就叫被告爸爸拿出來看。(提示警卷第7 0頁上方第二張照片，你們當時看到的紅色塑膠袋是否是這
張照片裡的紅色塑膠袋？）是這包沒錯。(這個紅色塑膠袋 為何你們可以看上去就發現裡面裝了咖啡包？）當時看起來 就是裝得很滿很脹，而被告先前又不願意讓我們盤查，於是 就懷疑是毒品。(你們執法標準是，如果你們想要搜查的人 不同意搜查，你們就會覺得他裡面會有非法的東西？有無更 具體的判斷標準？）具體判斷標準就是如果真的沒有毒品的 話，讓我們看一下也是無妨，但被告當下就是堅決不同意， 再加上同事看到這包紅色袋子。(但這個紅色袋子看起來不 是透明的，你們為何看得出來裡面裝咖啡包？）這是同事照 經驗判斷的，在抓毒品案件時，這種袋子是很常見到的包裝 。(可是我去健身房運動也是背這種袋子？）可是正常裝東 西不會到這麼腫脹。(也不一定，因為有時我會放球鞋、毛 巾、換洗衣物，你們是以什麼具體標準判斷，被告的紅色塑 膠袋裡裝的是毒品咖啡包，你說合理懷疑，請說明合理的標 準為何？）警察行使職權法第6條，因為被告當時不同意我 們看車子，若真的沒有東西的話，其實他讓我們看一下盤查 就結束了，但是他堅決不同意，再加上同仁看到後座袋子， 就覺得是咖啡包。」等語(見原審卷第108至112頁)，且有證 人林智逸提出證人王○維抵達嘉義市○○路與○○路口後迄在被 告所駕駛車輛內取出紅色塑膠束口袋時之密錄器光碟及原審 法院勘驗光碟內容後製作之勘驗筆錄在卷可佐(見原審卷第1 48頁、第161至166頁)，堪以認定。
⑵、由前述４⑵之說明可知，被告同意與盤查員警同往警所，係因 盤查員警為查證其身分，則盤查員警依警察職權行使法第7 條規定，亦僅限於查證身分程序，其後員警通知被告父母親 赴警所或停車現場之原因，並非為查證被告身分，而係調查 被告所駕駛車內紅色塑膠束口袋是否裝有毒品，顯已偏離原 法令規定可合法將被告帶回警所之原因，往被告涉嫌持有毒 品方向進行偵查。然則依證人林智逸所提供之密錄器光碟及 其在原審證詞可知，被告用以盛裝附表編號二所示咖啡包之 紅色塑膠束口袋並非透明，若未打開束口袋，無法自外窺見 束口袋內盛裝之物品內容為何，且被告所駕駛車輛並非已發 生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，尚不得依警 察職權行使法第8條規定予以攔停並檢查被告所駕駛之交通 工具甚明。證人林智逸雖證稱被告駕駛座後方之束口袋形狀 鼓脹，故承辦員警懷疑束口袋內裝有毒品，依密錄器所拍攝 內容，被告固曾向承辦員警坦承因毒品案件為警查獲2次， 然依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告並無任何 犯罪科刑或偵查之前案紀錄，顯見被告先前經臨檢或攔查而 發現之毒品案件，均未至違法程度，本次依上開外顯資訊，
亦無任何跡證顯示被告駕駛座後方之束口袋內所裝物品係毒 品，承辦員警顯係依其過往曾查獲被告涉嫌持有未達應依刑 事處罰之毒品案件經驗，主觀上懷疑被告車輛駕駛座後方束 口袋盛裝之物為毒品，惟被告上述先前素行或所攜帶物品， 難認已屬外顯之客觀跡證，而達使承辦員警就被告本次亦持 有毒品行為存有合理懷疑之程度，自不合刑事訴訟法第88條 規定或同法第88條之1規定拘提或逮捕被告之要件，當不可 依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定搜索被告使用之車輛 或開啟密封之束口袋，承辦員警若欲搜索被告使用之交通工 具或其內物品，在未持有法院核發之搜索票情況下，仍應依 刑事訴訟法第131條之1規定取得被告同意方能進行搜索，並 扣押因此發現之犯罪證據。
⑶、觀諸上情可見，被告自為警攔查以迄被告父親向其拿取車輛 鑰匙時，均不同意承辦員警搜索其所使用之車輛及車內物品 ，承辦員警遂先通知被告母親到警局瞭解狀況，並由被告母 親返家偕同被告父親一起前往嘉義市○○路與○○路口，顯示承 辦員警起初雖以查證身分為由徵得被告同意帶同被告回警局 後，即往被告持有毒品方向調查偵辦，而未在查證身分完畢 讓被告自由離開，被告在承辦員警控制下進行車內放置物品 之調查，且承辦員警於被告父親到場後，告知被告父親若同 意自行開啟被告駕駛之交通工具，將束口袋內物品拿出，則 不扣押車輛，若拒絕開啟則要扣押車輛撬開車門，被告案發 時所駕駛車輛雖平時被告及其父親均有權使用，惟案發時則 係由被告單獨使用，且承辦員警所欲搜索查扣之車內物品明 顯為被告所有，而非被告父親所有，則於本案被搜索之人應 為被告，難謂係被告父親，承辦員警要求被告父親說服被告 同意開啟車門，顯有藉由被告父親向被告施壓使被告難以拒 絕之情事，更何況承辦員警並未詳細向被告父親告知依法律 規定有同意及拒絕之權利，若拒絕係依何規定或程序可扣押 車輛，致被告父親無詳細資訊可供判斷同意搜索與否，被告 父親在未全然了解法律相關規定且被告仍表不同意交出鑰匙 之情形下，因承辦員警資訊告知不完全而難綜合案發當時全 部情況仔細審度，所作成之同意搜索決定並要求被告將車鑰 匙交出，由其開啟車門取出附表編號二之毒品，其同意搜索 難謂係出於審慎權衡自身與被告利害關係後之真摯同意甚明 。
⑷、又卷附自願受搜索同意書固有被告與其父親2人之簽名、捺指 印，然由證人王○維於原審審理時證述：「(提示警卷第20頁 自願受搜索同意書，這是否為你所簽的同意書？）這是回派 出所才簽的，因為我們打開那包毒品後，就直接叫我們回去
派出所做筆錄。」等語(見原審卷第116頁)，及原審勘驗證 人林智逸提出之密錄器光碟影像內容，顯示案發當天承辦員 警在被告父親取出附表編號二所示毒品，並搜索被告當時駕 駛之車輛，其後被告自行供出附表編號一所示毒品放置在車 上位置後，搜索程序完結後，同日凌晨3時47分18秒，在場 員警聯繫派出所同仁交代：「你先印一下搜索同意書，等一 下讓他爸簽一下，他爸現在要過去我們派出所，還有搜扣案 親友通知書」等語(見原審卷第166頁)，可知本案承辦員警 並未依刑事訴訟法第131條之1規定事先取得被搜索人同意並 將被搜索人即被告同意之意旨記載於筆錄，而是搜索程序結 束後方於事後要求被告及其父親補簽，此節顯與卷附由本案 搜索單位製作之自願受搜索同意書所載「受搜索人基於刑事 訴訟法之規定，得基於自由意志同意或不同意本次搜索，並 得隨時撤回同意」此一應完全確實告知受搜索人同意之旨， 及附註「執行人員應先出示證件，再由受搜索人簽具『自願 受搜索同意書』，在據以執行搜索。」此一法定自願受搜索 之程序相悖，被告與其父親縱使事後在自願受搜索同意書上 簽名，亦難治癒上開瑕疵，是本案承辦員警於案發當時之搜 索程序，明顯不符刑事訴訟法第131條之1規定，而有違背法 令之瑕疵存在，堪以認定。
６、員警在查證被告身分後，未讓被告離開警所，仍繼續留置被 告，且未取得被告及其父親真摯同意，且未事先或當場令被 告及其父親填妥自願受搜索同意書有違法律規定，但權衡後 仍應認扣案之附表編號一、二所示毒品及所衍生之自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片 、衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第109120026 2號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字 第1098030579號鑑定書等仍具有證據能力：⑴、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當
，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情 節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國 民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義， 因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現 實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障 及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時 之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意 為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦 不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（ 最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。⑵、本案承辦員警雖於執行搜索程序有如上所述之瑕疵，惟審諸 被告、證人林智逸前開證述內容及卷附119報案單據可知， 被告是因涉嫌毀損等案件，經被害人報警處理並指認後，承 辦員警因此在公共場所將被告攔查，且因被告未帶身分證件 ，並自行同意與承辦員警一同前往警所查證身分，而為警帶 回警所，至此程序均未違法，然因承辦員警攔查被告時已發 現駕駛座後方紅色塑膠束口袋所裝物品疑似為毒品，被告又 不同意承辦員警搜索，本案承辦員警將被告帶回警所後，雖 未於確認被告身分後讓被告離去，反繼續留置被告並利用查 證被告身分之機會，聯絡車主即被告母親，告知上開情事， 由被告母親轉知被告父親前往現場，要求被告父親同意開啟 車門取出紅色塑膠束口袋查看帶內物品確認是否為毒品，且 在此段期間控制被告行動，讓被告乘坐於警車內，而承辦員 警雖在被告堅持不同意受搜索之情形下，試圖藉由被告父親 同意之方式，自行取出附表編號一所示毒品，以取得被告犯 罪事證及搜索被告使用之車輛內被告所有物品之正當性，然 其於告知被告父親法定搜索程序之資訊時並非完全而詳盡， 且該自小客車共同使用人即被告並不同意承辦員警搜索車輛 ，又未完全遵守法定同意搜索程序讓被告及其父親簽具自願 受搜索同意書後方執行搜索程序，故本案承辦員警之搜索扣 押程序存有瑕疵不符法律規定，惟附表編號一所示毒品，並 非由承辦員警執行搜索所得，而是以取巧方式讓被告父親自 行向被告拿取鑰匙開啟車門後取出，確認為毒品才執行扣押 以及後續之搜索程序，揆諸被告父親於原審審理時亦證述，
被告雖反對開啟車門取出毒品，惟被告父親係基於「不開不 行，因為不知道是什麼東西，最後還是選擇打開」之想法而 開啟車門取出盛裝毒品之塑膠束口袋，足見被告父親當時係 基於自由意志開啟車門取出毒品，其意思自由並未受到本案 承辦員警強暴、脅迫或積極詐欺等非法方法所壓制，本案承 辦員警以消極未完全告知之方式違背法定程序之程度尚屬輕 微。本案承辦員警固未取得搜索票，且因被告不同意搜索， 在攔查被告後，對被告駕駛車輛內之塑膠束口袋所承裝物品 懷疑係毒品，然未強行要求搜索被告車輛或製造被告不得不 同意之狀況，在徵得被告同意前往警所查證身分後，聯繫車 主，由被告母親轉知被告父親同往車輛停放現場，告知被告 父親狀況，讓被告父親願意向被告索取車鑰匙開門取出毒品 ，可見本案承辦員警主觀上並非明知而故意違背法定程序之 意圖，而是以為此舉可迴避違反刑事訴訟法第131條之1規定 ，故本案承辦員警主觀上應是希望可達成打擊犯罪目的，在 執行程序又能符合法律規定，才以此迂迴曲折方式避免觸法 ，堪認實施搜索扣押之公務員並無明知違法而故意為之情事 甚明。再者，本件若未及時搜索扣押，附表編號一、二所示 數量非少之第三、四級毒品，在承辦員警合法取得搜索票時 ，遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困