臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1104號
上 訴 人
即 被 告 張煉福
選任辯護人 林宗翰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
0年度訴字第294號中華民國110年9月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2108號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品給郭昭良部分及定應執行刑部分均撤銷。
張煉福轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
張煉福上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年玖月，沒收部分併執行之。
事 實
一、張煉福（綽號黑仙、仙仔）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國108年11月26日13時27分許，以其所有之0000000000號行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表編號1所示之地點，以如附表編號1所示之方式、價格，販賣甲基安非他命1小包給莊淵竹1次。
二、張煉福亦知悉甲基安非他命也是藥事法所稱之禁藥，竟基於 轉讓禁藥之犯意，於109年1月16日11時19分、同年月17日9 時15分、16分、28分、55分許，以其所有之0000000000號行 動電話與郭昭良聯繫後，於附表編號2所示之地點，將甲基 安非他命1小包轉讓給郭昭良施用。
三、案經嘉義縣警察局水上分局對張煉福、
莊淵竹實施通訊監察而查悉上情，並
報請檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告對於其於上開時地轉讓1小包之甲基安非他命給郭昭
良吸食之事實，業據其於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（見警卷第2頁反面、偵卷第44頁反面、原審卷第273頁、291頁、本院卷第104頁、第239頁、第241頁），核與證人郭昭
良所述被告確有於上開時地交付1小包之甲基安非他命給伊吸食之情節大致相符，並有
指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、監聽譯文（相約見面之對話）附卷可稽（見警卷第15-16、20、22、24頁），是被告於上開時地轉讓甲基安非他命給郭昭良之事實，應可認定。二、訊據被告
固供承有於上揭時地與證人莊淵竹聯絡後見面，並向證人莊淵竹收取金錢，且交付甲基安非他命1包給證人莊淵竹之事實，惟矢口否認有何販毒之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給莊淵竹，我在全家超商跟莊淵竹收2千元，收錢之前有先用超商外面的公共電話打給「小楊」，確認他可以過來交易，然後我跟莊淵竹騎機車過去小廟等「小楊」，「小楊」來的時候，莊淵竹也有看到「小楊」的背面，我交2千元給「小楊」，「小楊」拿安非他命1小包給我就離開了，我在廟那邊把安非他命交給莊淵竹，我沒有抽取一點施用，「小楊」跟莊淵竹都沒有給我任何報酬，因為莊淵
竹幾年前曾幫我買毒品，這次我要還他人情，所以我才幫他去跟「小楊」
拿安非他命，我是幫助施用毒品，並非販賣云云，經查： ㈠被告如何於上開時間與證人莊淵竹聯絡後，相約在上開地點，由莊淵竹以1000元之價格向被告購得甲基安非他命1小包之事實，業據
證人莊淵竹於偵查及原審審理時證述甚詳（見偵卷第31頁、原審卷第259-273、279-290頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、通聯調閱查詢單3份、監聽譯文、通訊監察書各2份附卷可稽（見警卷第13-16、18、20、22、24頁、原審卷第127-128、137-138頁）。又證人莊淵竹前有施用毒品之犯罪紀錄，有其前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第69-115頁），是其自有向被告取得甲基安非他命施用以抵癮之需求，足認被告有意圖營利，販賣甲基安非他命給證人莊淵竹之犯行。
㈡雖被告以上情抗辯：
⑴按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為
仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為（最高法院110年度台上字第2021號判 決意旨參照）。
⑵被告有與證人莊淵竹約定交易毒品之時間、地點： ①於108年11月26日13時27分，證人莊淵竹以序列000000000000000號行動電話，撥打被告0000000000號行動電話聯絡，證人莊淵竹：「啊你有在市內嗎?拿1碗廣東粥。」被告：「沒啦，在山上睡覺。」證人莊淵竹：「安內我去山上啦，拿1碗廣東粥。」被告：「你說要去哪裏?」證人莊淵竹：「去跟你朋友拿1碗廣東粥。」被告：「喔，啊問題是你知道我在哪裏嗎?」證人莊淵竹：「我不知道」被告：「對啊，不知道，我跟你說啦。我們上次去有沒有，SEVEN那裏。」…被告：「這樣你慢慢走，我們大約1小時後在那裏等。」證人莊淵竹：「好，1小時。」被告：「好。」等語，有監聽譯文附卷可參（見警卷第18頁反面）。 ②證人莊淵竹於原審審理時證稱：這通電話是我要跟被告購買安非他命，電話中講的「廣東粥」就是指安非他命，因為電話中不能講到毒品等語（見原審卷第282頁），被告於原審審理時亦供承：當時莊淵竹電話中的「廣東粥」，就是叫我去跟我朋友「小楊」拿安非他命等語（見原審卷第298頁），足見證人莊淵竹撥打電話給被告係為購買毒品，並由被告約定交易之時間、地點。
⑶被告有與證人莊淵竹接洽交易毒品之數量金額，並收取價金：
證人莊淵竹於原審審理時證稱：當天被告先到全家超商，我就拿1千元給他，他稱當時是跟我收2千元，但我是拿1千元等語（見原審卷第284、289頁），堪信被告與證人莊淵竹見面後，即收取毒品交易的價金1千元。
⑷被告有向上游「小楊」購買毒品後，交付毒品給證人莊淵竹：
①證人莊淵竹於原審審理時證稱：我跟被告說「去跟你朋友拿1碗廣東粥」，那是他說有認識藥頭，所以我才叫他去跟他朋友拿毒品，他如果需要安非他命，也是要跟別人拿。被告叫我在那邊等候一下，他拿到錢以後才去跟藥頭拿毒品，等他回來時，他就拿1包毒品給我等語明確（見原審卷第281、286、289頁），可證被告確有收受證人莊淵竹購買毒品之1千元價金後離開，並於稍後返回交付毒品給證人莊淵竹。
②被告固辯稱其與「小楊」交易毒品時，證人莊淵竹有在場，
他也有看到「小楊」的背面云云。惟證人莊淵竹於原審審理時證稱：我們在全家見面之後，我沒有跟被告一起去什麼廟找藥頭「小楊」，交易現場除了我跟被告外，沒有其他人在場，我沒有看到他這次賣給我的安非他命是跟何人拿的。我沒有看到「小楊」，我不知道「小楊」是誰，也沒有看到「小楊」的背面等語（見原審卷第283-284、288-289頁），顯見證人莊淵竹並未見到「小楊」，證人莊淵
竹與被告直接進行毒品交易無誤，
被告上開所辯，尚難採信。
⑸被告係販賣毒品給證人莊淵竹，並非幫助施用： ①證人莊淵竹前因於108年11月15日起至同年11月23日止，販賣甲基安非他命既遂3次、未遂1次等犯行，經原審以109年度訴字第624、677號判處應執行有期徒刑4年2月確定，有上開判決在卷可考（見原審卷第203-216頁），是其於108年11月間，有販賣毒品之犯行，則其對於究竟是向被告購買毒品，或是請被告代為聯繫購買毒品，當無誤認之虞。
②證人莊淵竹於原審審理時證稱：我跟被告是在監所中認識，5年前入監時認識的，之後再入監有遇到，我與他算是好朋友，他跟我不錯，我跟他沒有仇怨。我購買毒品的對象是被告，我是跟他買毒品，我把錢拿給他，他把毒品給我，他是跟哪個藥頭交易我不清楚。我之前販賣毒品的案件，也是要先跟藥頭拿毒品，然後再交給別人等語（見原審卷第280、287、290頁），堪認證人莊淵竹與被告雖是認識多年的朋友，惟其主觀上認為係向被告購買毒品，而非單純請託被告代為聯繫購買毒品，而為幫助施用之行為。
③被告若係還人情而代買毒品，何以其與證人莊淵竹對話或見面時，從未向證人莊淵竹表明此情，又其若僅還人情而幫忙代買，最簡單的方法即是偕莊淵
竹與「小楊」見面而由
莊淵
竹與「小楊」交易，其竟捨此不為，卻讓
莊淵
竹在超商處等候，再由其前往向「小楊」調貨，顯非單純代買之情形，而是在避免讓「小楊」與
莊淵竹有所接觸，而可
確保其可如實掌控藥頭及貨源之舉，蓋若讓莊淵竹與「小楊」接觸或
將「小楊」資訊給莊淵
竹，被告即不能獨占貨源，自不會發生
莊淵竹或莊淵竹之妻呂良純
於108年11月30日上午7時18分、7時53分及11時37分仍打電話給被告購買毒品之情形（詳下⑦之說明），可見
證人莊淵竹係向被告購買毒品，而被告亦係以出賣人的地位出售毒品給莊淵竹，被告辯稱係代買毒品云云，自非可信。
④雖本次交易係起因於證人莊淵竹主動洽購，並非被告主動兜售，且被告係於與證人莊淵竹聯絡後，才向「小楊」購買毒品後交付。惟毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故本案被告與證人莊淵竹議妥交易並取得價金後，始轉而向上游「小楊」取得毒品交付證人莊淵竹，並不影響被告販賣毒品犯行之成立。
⑤被告前因於106年12月30日，販賣甲基安非他命之犯行，經原審法院以107年度訴字第696號判處有期徒刑7年6月，並經本院及最高法院駁回上訴確定，有上揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見原審卷第28-29、47-55頁），而所謂之「代買」與販賣外觀相似，以被告曾有販毒被判刑之經驗，當知其嚴重性，乃其不辭辛勞於前往嘉義縣中埔鄉阿里山公路旁之超商將毒品交給證人莊淵
竹，惟一合理之解釋，即是此為彼等間之毒品之交易無誤。被告辯稱僅係單純之「代買毒品」，並非販毒云云，顯違情理，而不可採。
⑥被告於原審及本院審理時供稱：莊淵
竹曾於106年、107年幫我買過2次安非他命，我曾載高麗珠去莊淵
竹位於嘉義市○○路000巷00號的租處跟他拿的，一次是他向別人拿好了，我再過去，另外一次是我過去之後，他才出去跟別人拿，我因為有欠他人情，所以這次才幫他買毒品
等語（見原審卷第298頁、本院卷第109頁），供述係為償還人情，
始代為聯繫上游「小楊」購買毒品，並舉證人高麗珠為證。惟證人高麗珠於本院審理時先稱：我不認識莊淵
竹，也沒去過嘉義市○○路000巷00號處，更沒有跟被告一起去拿過毒品等語（見本院卷第228-229頁），待被告對其進行詰問時，旋即改稱：有2次與被告去跟人家拿毒品等語（見本院卷第230-231頁），所述前後已有矛盾，況其所稱：該2次去別人家拿毒
品的時候，毒品都準備好了（見本院卷第231頁），亦與被告所稱：「一次是他向別人拿好了，我再過去，另外一次是我過去之後，他才出去跟別人拿」之情節亦有不同，真實性即有可疑；況證人
莊淵
竹
於原審已明白證稱：我沒在106、107年幫被告拿過安非他命等語明確（見原審卷第280頁），益見被告並未欠證人莊淵竹人情，是其與證人莊淵竹既無特殊交情，自不可能為了人情而幫莊淵
竹代買毒品，被告上開所辯，核係卸責之詞，不可採信。 ⑦證人莊淵竹或莊淵竹之妻呂良純
於108年11月30日上午7時18分、7時53分及11時37分與被告聯絡，
此有監聽
譯文三則可稽（見警卷第6-7頁）。上開監聽譯文內容顯示，係證人莊淵竹或其妻呂良純
聯絡被告疑似欲交易甲基安非他命，然第一、二則，經被告告以上手不在之後，證人莊淵竹即回稱「啊不然就不要了」。另第三則譯文內容，係呂良純請被告「拿1個」（按：應指毒品）經被告強調上手不在之後，呂良純亦因此結束通話，均無成功交易毒品之跡象。證人莊淵竹於原審審理時證稱：上開三則監聽譯文均係要向被告購買毒品之內容，是因為被告找不到藥頭，所以沒有交易成功等語明確（見原審卷第285頁）。準此，若被告於108年11月26日之本案犯行係為還人情而幫莊淵竹
代買毒品，何以莊淵竹（或其妻）還會於108年11月30日上午7時18分、7時53分及11時37分不斷打電話給被告，請被告向上游調毒品？可見上開為還人情而代買毒品之說，不攻自破，反而可以證明被告有其特定的藥頭可以調貨以供其販毒之所需，堪認被告確有向藥頭調得毒品後販賣給莊淵竹之情無誤。 ⑧
倘被告確係基於幫助證人莊淵竹施用毒品之意，基於朋友情誼代為聯繫「小楊」購買毒品，其為求將來自保，當可在與證人莊淵竹對話或見面時，跟證人莊淵竹表明僅係代為聯繫「小楊」購買毒品，其並無販賣毒品給證人莊淵竹之意，或是讓證人莊淵竹與「小楊」有所聯繫，以免涉犯販賣毒品之重罪，惟依上開監聽譯文及證人莊淵竹之證述，未見被告有上開表示或作為，益見其並非基於幫助之意而代買毒品。
⑨
綜上所述，被告上揭與證人莊淵
竹
交易毒品之過程所為，均係販賣毒品罪之重要核心內容，且被告係自己完成買賣毒品之交易行為，阻斷證人莊淵竹
與毒品提供者「小楊」之聯繫管道，雖被告所交付之毒品係其另向上游毒販「小楊」所取得，惟被告係立於賣方之立場，向上游「小楊」取得貨源後以己力為出售之交易，並非立於證人莊淵竹
立場代為聯繫購買，該毒品交易行為，所為仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，是被告辯稱：我沒有賣安非他命給莊淵竹
，我單純是為了還他人情才幫他拿安非他命云云，顯係卸責之詞，委無足取。
⑹被告販賣毒品給證人莊淵竹，有營利之意圖： ①按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 7年度台上字第630號判決意旨參照）。
②近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，是以因甲基安非他命量微價高，販賣者 率皆有利益可圖。
③被告前有販賣毒品之犯罪紀錄，業如前述，本案被告與證人莊淵竹雖係多年朋友，惟無特殊交情，衡諸常情，倘被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒被查獲移送法辦，判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易之理。 ④被告交付毒品給證人莊淵竹時，確有向其收取價金，2人為有償交易，復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係交付毒品，是依常理判斷，當可認定被告有從中賺取買賣價差或
量差牟利之意圖。
㈢綜上所述，被告辯稱我沒有抽取一點安非他命施用，「小楊」跟莊淵
竹
都沒有給我任何報酬，我是幫助施用毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項已於109年7月15日施行生效。修正後同 條例第4條第2項已將刑罰大幅提高。另修正前同條例第17條 第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。是以，經比較新 舊法規定，修正後同條例第4條第2項、第17條第2項對於被 告並未比較有利，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項之規定。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級 毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署） 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥 事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除 成立修正前毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前 我國最高法院採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83 條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命之數量達行政 院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依 法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定 刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較 修正前毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，故應 優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告販賣毒品給莊淵竹之行為，犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓甲基安非他命 給郭昭良，郭昭良立即在公園廁所內吸用完畢之情，業據證
人郭昭良證述明確，可見其數量不多，並無證據足資證明該 轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品應加重其刑之數量標準， 依上說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告 持有第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈣公訴人認被告將甲基安非他命交付給郭昭良是為了抵銷債務 ，應構成販賣第二級毒品罪云云。然查，被告已供稱：我拿 甲基安非他命給郭昭良吸，是要他不要催討債務，讓我緩一 緩再還，郭昭良沒有跟我說要抵償債務，我也不知道他要抵 償債務等語明確，則其有可能提供少許甲基安非他命給郭昭 良吸食以求得緩期清償；況證人郭昭良於偵查中即證稱：被 告欠我錢，我心態不甘心，因為被告身上有未吸完的安非他 命，所以直接從被告那邊拿過來，之後就直接到公園那邊吸 等語（見偵卷第30頁反面），其後於原審審理時亦證稱：「 對於被告說他請我吃安非他命，我沒有意見」等語（見原審 卷第222頁），並稱：「因為被告跟我借好幾次錢，我不想 占他便宜，我心裡就想扣掉債務，被告確實沒有說要抵債， 是我自己心裡想的」（見原審卷第264頁）、「他拿一小包 安非他命給我的時候沒有說要抵債，他只說身上只有一包而 已，我就收下來了，並在公園吃」、「他有拿毒品給我，但 沒有講說請我吃，我就是想說他有欠我錢，所以我自己認為 要抵債，但沒有跟被告講」等語明確（見原審卷第271-273 頁），則依證人郭昭良所述抵債乙節是其個人內心主觀的想 法，且未將其內心的想法告訴被告，如何能認為被告有抵銷 債務的意思？雖檢察官或原審認定被告既然缺錢，不可能無 償提供甲基安非他命給郭昭良，必定是抵債，且若要請求延 緩清償為何不明白告訴對方，可見雙方存有抵債之合意云云 。然此仍係臆測之詞，並無確切的證據可資證明，況被告既 未言明有抵銷，證人郭昭良也未將心裡的想法告訴對方，究 竟要抵銷多少金額，無人知曉，則所謂抵銷1000元債務之說 ，更是無稽。又被告與郭昭良若有抵債之合意，衡情，自當 明講，並清楚界定抵銷之金額，以便於日後的結算，然其捨 此不為，如何能僅憑交付毒品之事實，即遽認有抵債事實而 論以販毒之罪名？又被告在此之前即107年1月7日、1月25日 曾2次轉讓甲基安非他命給郭昭良因而遭判處有期徒刑4月、 4月之事實，此有原審法院107年訴字第696號判決可稽（見 原審卷第47頁以下），可見其2人交情甚篤，被告於107年間 與本案當時之經濟生活條件相同（見前案與本案之量刑資料 ），其當時即可轉讓甲基安非他命給郭昭良，於本案當然可 能再次提供給郭昭良吸用。綜上，本案並無補強證據可以證
明被告有抵銷債務之意思，應認此部分僅成立轉讓禁藥罪， 公訴人所引之起訴法條容有未洽，應予變更之。 ㈤被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈥按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第1023 號判處有期徒刑5月確定，於108年5月27日執行完畢。又因 違反藥事法案件，經原審法院以108年度嘉簡字第476號判處 有期徒刑4月確定。復因毒品等案件，經原審法院以107年度 訴字第696號判處有期徒刑7年6月、4月、4月，經本院以108 年度上訴字第522號、最高法院109年度台上字第2350號駁回 其上訴確定，上開5罪經原審法院以109年度聲字第650號裁 定應執行有期徒刑8年4月確定，有其前案紀錄表可參，是被 告於上開原審法院107年度嘉簡字第1023號案件之徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。
⒉被告前案係故意犯有期徒刑之罪，其受徒刑之執行完畢，5年 內再犯本案同一罪質之罪，均屬故意犯罪，其係於出監後6 個月即再犯本案惡性更重之販賣毒品犯行，未能知所警惕， 足見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字 第775號解釋意旨，本院綜合判斷被告並無因加重本刑，致 生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責的情形，就所犯2罪， 除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑、罰 金部分，爰均依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑 。
㈦被告於偵查及審理中均自白承認轉讓甲基安非他命給郭昭良之事實，有各該次筆錄可參，應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；至其雖於
偵審中承認向證人莊淵竹收取毒品價金，再向他人購得毒品交給莊淵竹之事實，惟其辯稱是代買而非販賣
，是其此部分
與偵查及審判中均自白之要件不符，自無減刑之適用。三、撤銷改判的理由（轉讓禁藥部分）：
㈠原審以被告此部分罪證明確予以論科，固非無見。惟查，被 告將甲基安非他命拿給郭昭良吸用，並無證據可以證明其係 為供抵銷債務之用，原審認其係要抵銷1000元債務而構成販 賣毒品罪，容有未洽。被告提起上訴指摘原審此部分不當， 為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判，定應執行部分 亦應一併撤銷之。
㈡茲審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念， 轉讓毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，並足以使施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成 癮性及危險性，惟念及被告犯後坦承轉讓毒品之犯行，此部 分態度尚稱良好，轉讓之數量不多，另兼衡被告自述國小畢 業之智識程度，離婚，入監前從事鐵皮屋搭建等一切情狀， 量處如附表編號2本院主文欄所示之刑。未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有為其供轉讓毒 品所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第298頁），爰依 刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
四、駁回上訴的理由（販毒部分）：
原審以被告此部分罪證明確，因而適用上開實體法規論罪，並審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，販賣毒品之所得，及犯後否認犯行，暨自陳國小畢業之智識程度，離婚，入監前從事鐵皮屋搭建等一切情狀，量處有期徒刑7年7月，復說明：㈠未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有為其供犯罪所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第298頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。㈡被告販毒所得1000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額等，本院核其此部分認事用法並無不當，量刑尚稱允洽，被告提起上訴否認販賣毒品，並無理由，應予駁回。
五、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其
應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥 適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告 多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上 、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就 各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依 比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述 科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認上開撤銷改判部 分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定執行刑如主 文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編 號 聯絡時間 交易方式 原審判決主文 犯罪時間 本院判決主文 犯罪地點 1 108年11月26日13時27分 莊淵 竹 以序列000000000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告以1千元價格，販賣甲基安非他命1包給莊淵 竹 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 108年11月26日13時27分後約1小時 上訴駁回 嘉義縣中埔鄉阿里山公路之某全家超商前 2 109年1月16日11時19分、同年1月17日9時15分、16分、28分、55分 郭昭 良 以0000000000號行動電話與被告上開行動電話聯絡，由被告於上開地點，將甲基安非他命1小包轉讓給郭昭良，郭昭良旋在000公園廁所施用完畢 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 109年1月17日14時許 原判決撤銷。 張煉福轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義市○區○○路0段000號之000公園