臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 涂祐旗
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人
即 被 告 劉旺忠
指定辯護人 劉展光律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院110年度訴字第71號中華民國110年8月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6197號、第6459號、
第6692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂祐旗、劉旺忠明知吳振嘉、莊朝棟（所涉販賣第三、四級 毒品罪嫌，業經檢察官另案起訴）平時在販賣第三級、第四 級毒品牟利，竟與吳振嘉、莊朝棟約妥，由吳振嘉、莊朝棟 提供毒品予其等販賣，其等可從中獲取一定報酬之方式，共 同販賣毒品牟利，吳振嘉、莊朝棟並交付1支IPHONE牌行動 電話（無門號SIM卡，下稱A行動電話）予其等輪流持用，作 為聯絡工具，而共同為下列販賣毒品行為：
㈠涂祐旗、劉旺忠與吳振嘉、莊朝棟共同基於販賣第四級毒品 硝西泮以營利之犯意聯絡，由吳振嘉、莊朝棟提供第四級毒 品硝西泮咖啡包予涂祐旗、劉旺忠於如附表編號1所示之時 間、地點，以如附表編號1所示之方式，販賣如附表編號1所 示價量之第四級毒品硝西泮咖啡包予蔡○翰。嗣因蔡○翰（所 涉販賣第四級毒品罪嫌，業經原審法院以110年度少訴字第1 號判決判處罪刑確定）又將其上開所購入第四級毒品硝西泮 咖啡包中之其中1包販賣予羅嘉輝，而羅嘉輝於109年3月21 日為警採尿送驗，結果檢出硝西泮代謝物，始為警循線查得 上情。而涂祐旗、劉旺忠於警詢中亦供出其等上開毒品咖啡 包來源係吳振嘉、莊朝棟，經警循此調查因而查獲吳振嘉、 莊朝棟。
㈡劉旺忠與吳振嘉、莊朝棟共同基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意聯絡，由吳振嘉、莊朝棟提供第三級毒品愷他命 予劉旺忠於如附表編號2至3所示之時間、地點，以如附表編 號2至3之方式，販賣如附表編號2至3所示價量之第三級毒品 愷他命予何依雯。嗣因何依雯另案涉嫌轉讓毒品罪嫌，為警 調查，始為警循線查悉上情。而劉旺忠於警詢中亦供出其上
開毒品來源係吳振嘉、莊朝棟，經警循此調查因而查獲吳振 嘉、莊朝棟。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上開犯罪事實欄一㈠所示販賣第四級毒品咖啡包犯行，業據 被告2人於警詢、檢察官訊問及原審審理中均坦承不諱（涂 祐旗部分見警4471卷第2至5、7至8、10頁，偵6197卷第17至 18、28頁，原審卷第54至55、323、340至341頁。劉旺忠部 分見警4719卷第3至6、8頁反面，偵6459卷第195至196頁， 原審卷第285、341至342頁），核與購毒者蔡○翰於警詢及檢 察官訊問中證述之情節（見警4471卷第23至28頁，偵6197卷 第33至35頁），及目擊證人洪宇致、羅嘉輝於警詢中證述之 內容大致相符（見警4471卷第39至41、47至50頁），復有被 告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車販賣毒品咖啡包予蔡 ○翰之行進路線圖、車輛查詢資料、監視錄影器畫面翻拍照 片，及羅嘉輝為警採尿送驗結果檢出硝西泮代謝物之勘查採 證同意書、嘉義市政府警察局刑警大隊偵一隊毒品危害防制 條例尿液送驗姓名對照表、法務部法醫研究所109年4月15日 法醫毒字第1096102062號毒物化學鑑定書，及蔡○翰販賣上 開毒品咖啡包予羅嘉輝因而遭臺灣嘉義地方法院以110年度 少訴字第1號判處罪刑之刑事判決附卷可稽（見警4471卷第1 04至115、124、128至129頁，原審卷第315至318頁），足徵 被告2人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。二、上開犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行，業據被告劉 旺忠於警詢、檢察官訊問及原審審理中坦承不諱（見警4719 卷第5至6、8頁反面，偵6459卷第195至196頁，原審卷第285 、341至342頁），核與購毒者何依雯於警詢及檢察官訊問中 證述之內容大致相符（見警4719卷第12頁反面至14頁反面， 偵6692卷第16頁），足徵被告劉旺忠上揭任意性自白確與事 實相符，可以採信。
三、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高， 如販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦 之風險，以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之理 。又販賣毒品之行為，本無固定價格，且毒品可任意分裝或 增減其分量，其各次交易之價格，或隨供需雙方之資力、關 係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求殷 切與否，及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估， 為機動調整，非一成不變。且販賣者或可從各種「價差」、 「量差」或「純度」謀取利潤，然其為圖非法利益之行為目
的，則屬相同。是以，毒品之非法交易，常有從中牟利之意 圖及事實，較符合社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有 104年度台上字第2137號判決意旨可資參照。被告涂祐旗於 原審審理中供稱：本案販賣第四級毒品咖啡包予蔡○翰，我 跟劉旺忠總共獲利新臺幣（下同）300元，每人各賺到150元 等語（見原審卷第340頁）；被告劉旺忠於原審審理中供承 ：本案我跟涂祐旗販賣第四級毒品咖啡包予蔡○翰，共獲利3 00元，1人分150元，本案我賣愷他命予何依雯，每次賣3500 元可獲利300元等語（見原審卷第341至342頁），益徵被告 涂祐旗、劉旺忠上開有償交付毒品之行為，均有從中賺取差 價牟利之營利意圖。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定， 應予依法論科。
五、論罪：
㈠被告2人於本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4 項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6 個月後即109年7月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正 後之法定刑較修正前提高。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定部分，經比較結果， 新法增加「歷次」審判中均自白之條件，是以修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。 ⒊依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應整體適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定論 處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定。
㈡核被告涂祐旗就附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。
被告劉旺忠就附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；就附表編號2至3所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。
㈢被告2人就如附表編號1所示犯行，與另案被告吳振嘉、莊朝 棟，有犯意聯絡及行為分擔。
被告劉旺忠就如附表編號2至3所示犯行，與另案被告吳振嘉 、莊朝棟，亦有犯意聯絡及行為分擔。
上開犯行均應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈣被告劉旺忠就如附表編號1至3所示3次犯行，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。
六、刑的減輕事由：
㈠被告2人於警詢、檢察官訊問及原審審理中就上開販賣毒品犯 行皆自白不諱，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告2人主動向警方供述其等如附表編號1至3所示犯行之毒品 來源係「吳振嘉」、「莊朝棟」，嗣經檢警機關循此調查， 因而查獲「吳振嘉」、「莊朝棟」等節，有嘉義市政府警察 局110年2月9日嘉市警刑大偵一字第1100072915號函、臺灣 嘉義地方檢察署110年2月20日嘉檢卓天109偵6197字第11090 04163號函，及臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7394、75 27、8497、8639、8798、9068、9070、9130、9141號起訴書 存卷可憑（見原審卷第45、47、301至308頁），爰依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（依照刑法第66條規 定得減至三分之二），被告2人同時有2個減刑事由，並遞減 之（依照刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之）。 ㈢被告2人並無刑法第59條其情可憫、情輕法重的減刑適用： 被告劉旺忠主張原審量刑過重，被告涂祐旗主張：其犯罪情 節輕微，並非上游毒梟，原審量刑過重，請求依刑法第59條 規定減輕其刑等語（原審卷第344頁、本院卷第9頁、第16頁 以下）。經查：
⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項 ，然非漫無限制。
⒉被告2人觸犯上開犯罪，經適用上開2個減刑規定後，販賣第 三級毒品犯行部分，宣告刑度最低已可降至1年2月，販賣第
四級毒品犯行部分，宣告刑度最低已可降至10月，刑度均已 大幅減輕。其次，施用毒品後的成癮性甚高，販賣毒品給他 人施用，危害他人身心健康甚鉅，間接也影響社會治安，被 告2人對此應無不知之理，其等仍無視我國政府取締毒品的 重刑規定，罔顧國人身體健康，販售毒品牟利，惡性非低， 且被告2人正值青壯，被告涂祐旗於原審自陳係○○肄業，有 正當工作，家庭正常，被告劉旺忠於原審自陳係○○肄業，也 有正當工作，沒有妻小賴其扶養（原審卷第343頁），顯見 均無令人同情、非必鋌而走險販賣毒品牟利的犯罪動機，自 難認其等於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以 引起一般同情，因此，被告2人均無宣告法定最低度刑仍嫌 過重之情形，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。七、駁回被告2人上訴的理由：
㈠原審審理後，認為被告2人上開犯行事證明確，乃適用上開實 體法規，並審酌被告2人：⒈明知毒品對於他人身心戕害甚鉅 ，竟仍為本案販賣毒品犯行，除害及購毒者之身心健康外， 對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非 難。⒉於本案中販賣毒品之對象、次數、數量，尚非至鉅。⒊ 犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好。⒋犯罪之動機、目的、 手段，及其等自述之智識程度、職業、月收入、家庭生活狀 況（見原審卷第343頁）等一切情狀，而分別量處如附表「 論罪科刑欄」所示之刑。再斟酌被告劉旺忠本案販賣第三級 、第四級毒品罪之犯罪情節、手段，及刑罰對其所造成之痛 苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其 刑罰，已足以評價其上開行為之不法性等情，就其上開所犯 販賣第三級、第四級毒品罪定應執行有期徒刑2年6月。 ㈡其次，原審又就被告2人是否適合宣告緩刑乙節說明如下： 被告2人雖請求給予其等緩刑之宣告，然本院審酌被告2人均 係具有相當智識之人，行為時之精神狀態俱屬正常，所為販 賣毒品犯行對於社會秩序侵害非屬輕微，且其等除本案販賣 毒品犯行外，另亦涉有數起詐欺取財犯罪（涂祐旗此部分犯 嫌，業經原審法院以109年度金訴字第208號、第233號判決 判處有期徒刑1年6月、1年4月、1年2月，現上訴於本院審理 中；劉旺忠此部分犯嫌，現正由檢察官偵辦中），有其等之 前案紀錄表可參，因此認本案仍應予被告2人適當之處罰， 上開對其等所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，自 不宜宣告緩刑，併此敘明。
㈢關於沒收部分，原審也說明：
⒈供犯罪所用之物部分：未扣案之Ａ行動電話1支係供被告2人共 同犯如附表編號1所示犯行，及供被告劉旺忠犯如附表編號2
至3所示犯行所用之物，此據被告2人於原審供承明確（見原 審卷第54至55、285、323至324、341至342頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人各該次販賣毒 品犯行主文項下宣告沒收，且因未據扣案，並應依刑法第38 條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得部分：被告2人就附表編號1所示犯行，每人各分得1 50元之報酬；被告劉旺忠就附表編號2至3所示犯行，每次均 分得300元之報酬，已如前述，核屬其等本案之實際取得的 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於 其等各該次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無 違法不當之處。
㈤被告2人提起上訴，主張其等有刑法第59條減刑規定的適用等 語，並無理由，已如前述。
另被告2人主張原審量刑過重等語，然原審判決就被告2人量 刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告 之犯罪動機、目的，所生危害，犯後態度，及被告智識程度 、生活狀況，除未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事外， 且均僅由最低宣告刑往上酌加數月，均在法定刑範圍的中度 刑已下，而符合被告2人的犯罪情節，並無過重。 另被告2人上訴主張：其等應可宣告緩刑，原審以其等有檢 察官正在偵查中的案件，或尚未確定的一審判刑紀錄，而不 予宣告緩刑，乃有不當等語（本院卷第9頁、第19頁、第108 頁）。經查：被告2人年紀尚輕，且依照本案販毒的數量金 額，應非上游毒梟，雖可認定，然被告2人正值青壯，有正 當謀生的能力，且無令人同情的家庭生活因素，仍心存僥倖 ，罔顧他人國民健康及國家反毒禁令，觸犯本案販賣第三、 四級毒品犯行，惡性非輕，加上本院適用上開減刑事由後， 已為被告2人量處適當、沒有過重的刑度，上開刑罰乃有執 行的必要，被告2人不管有無涉犯其他犯罪，本來即不適合 宣告緩刑，被告2人所涉其他犯罪僅是更加不適合宣告緩刑 的理由而已，因此被告2人上訴主張其等適合宣告緩刑云云 ，亦無理由。
㈥綜上，被告2人執上開情詞提起上訴，均無理由，應予駁回。八、被告2人經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官葉美菁提起公訴，由檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡 中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條(舊法)】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 行為人 對 象 時 間 毒品種類及價量 交易方式 論罪科刑 地 點 １ 涂祐旗 劉旺忠 蔡○翰 109年3月19日凌晨1時52分許 第四級毒品硝西泮咖啡包4包共 1200元 涂祐旗於左列交易時間稍早，以Ａ行動電話上之「微信」通訊軟體，與蔡○翰聯繫第四級毒品咖啡包交易事宜後，涂祐旗旋駕駛其所有之車牌號碼000－0000號自用小客車搭載劉旺忠至左列地點，並於左列時間，在其上開自用小客車內，共同販賣左列價量之第四級毒品咖啡包予蔡○翰。涂祐旗、劉旺忠扣除其等2人各可獲得之報酬150元（共300元）後，再將所餘價金繳回予吳振嘉、莊朝棟。 涂祐旗共同犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之IPHONE牌行動電話壹支、未扣案之販賣第四級毒品犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 劉旺忠共同犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之IPHONE牌行動電話壹支、未扣案之販賣第四級毒品犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義市○區○○○路000號「○○○賣場」前 ２ 劉旺忠 何依雯 109年5月11日下午3時40分許 第三級毒品愷他命1包 3500元 莊朝棟於左列交易時間稍早，與何依雯聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，旋聯絡持用Ａ行動電話之劉旺忠，指示劉旺忠於左列時間、地點，販賣左列價量之第三級毒品愷他命予何依雯。劉旺忠扣除其可獲得之報酬300元後，再將所餘價金繳回予吳振嘉、莊朝棟。 劉旺忠共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之IPHONE牌行動電話壹支、未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義市○區○○路000號「○○ＫＴＶ」前 ３ 劉旺忠 何依雯 109年5月15日凌晨2時25分許 第三級毒品愷他命1包 3500元 莊朝棟於左列交易時間稍早，與何依雯聯繫第三級毒品愷他命交易事宜後，旋聯絡持用Ａ行動電話之劉旺忠，指示劉旺忠於左列時間、地點，販賣左列價量之第三級毒品愷他命予何依雯。劉旺忠扣除其可獲得之報酬300元後，再將所餘價金繳回予吳振嘉、莊朝棟。 劉旺忠共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之IPHONE牌行動電話壹支、未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義市○區○○路000號「○○ＫＴＶ」前