臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上更一字第63號
上 訴 人
即 被 告 周金瑞
指定辯護人 莊承融律師（義辯律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第878號中華民國109年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1813、1814、4951
號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品未遂暨定應執行刑部分，均撤銷。周金瑞意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑陸年。扣案如附表編號1至2 所示之第一級毒品海洛因共玖包（含包裝袋玖只，驗餘淨重合計肆佰零貳點肆貳公克，驗餘純質淨重參佰伍拾貳點壹貳公克）、附表編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗前總純質淨重合計柒拾點壹伍公克），均沒收銷燬。
事 實
一、周金瑞明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法 不得持有、販賣，竟同時基於意圖販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107 年7 月28日 ，在臺南市○○區某處，以新臺幣（下同）100 萬元之代價， 向真實姓名年籍不詳、綽號「阿助」（起訴書誤載為「阿文 」）之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命各1 批而持有之，伺機販賣牟利，惟未及售出，即為 警於109 年1 月20日8 時許，持臺灣臺南地方法院（下稱原 審法院）核發之搜索票，至周金瑞位於臺南市○○區○○○0000 號住處執行搜索，當場於其住處內扣得海洛因7 包（即附表 編號1，驗餘淨重61.57公克，驗餘純質淨重共52.5公克）、 甲基安非他命6 包（即附表編號3，驗前總純質淨重約70.15 公克），並在其駕駛的車牌號碼0000-00號自用小客車後車 廂音響內扣得海洛因磚2 塊（即附表編號2，驗餘淨重340.8 5公克，驗餘純質淨重299.62公克；另也在車內查獲附表編 號4的褐色晶體，經送驗後檢出其他非毒品成分）、葡萄糖1 罐、攪拌機、電子磅秤各1 台、壓膜器1 組、分裝夾鍊袋1 批，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
查本件檢察官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事 實依據之各項傳聞證據之證據能力，於本院行準備程序時均 表示同意有證據能力（見本院卷第109頁），另本院審酌該 等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開 證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件 認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法 定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、109年1月20日蒐證照片在卷可參（915號 警卷第25-35頁、第45-49頁），復有如附表編號1至3所示之 物品扣案可憑。而扣案物品的鑑定結果，如附表編號1至2所 示塊狀、粉末物品共9包（合計驗餘淨重共402.42公克）， 含第一級毒品海洛因成分；附表編號3所示白色晶體共6包（ 驗前總純質淨重約70.15公克），含第二級毒品甲基安非他 命成分。此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月24日調 科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局1 09年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（1813 號偵查卷第47頁、第109-110頁）。
(二)最高法院發回意旨指摘：行為人意圖營利而購入毒品，其主 觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟 仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。【倘行為人在尚 未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行 銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意 圖販賣而持有毒品罪】。至於行為人意圖營利，因買主之要 約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購 入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定 之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒 品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必 要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特 定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段， 自不待言。查，原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料
，認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月28日，在臺南 市○○區某處，以100 萬元之代價，向「阿助」購入海洛因、 甲基安非他命各1 批，伺機販賣牟利，而著手於販賣海洛因 及甲基安非他命之行為，惟未及售出，即為警於109年1月20 日查獲等情。然上訴人是否因買主之要約而購入毒品，或先 向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒 品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？饒 非無再予研求之餘地。此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持有 毒品罪？或是販賣毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明白 之必要。經查起訴書之犯罪事實欄僅記載「周金瑞意圖營利 ，…向綽號「阿文」男子購買用以販售牟利之海洛因、甲基 安非他命1批…而持有之。」而於證據並所犯法條欄則記載「 被告係基於販賣之目的購入上開扣案之第1、2級毒品，應達 販賣第1、2級毒品之著手階段。」，則顯然未認定被告有「 係因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人 行銷後，再購入毒品，或意圖營利購入毒品後，對不特定人 或特定多數人行銷」等情形，原審及本審公訴檢察官就此均 未舉證被告有上開情事，況本審公訴檢察官亦主張被告本案 係構成意圖販賣而持有第一、二級毒品罪（本院卷第102、1 27頁），堪認被告本案所犯係意圖販賣而持有第一、二級毒 品罪，並非販賣第一、二級毒品未遂罪，至為灼然。(三)綜上，被告上開任意性自白應堪採信，事證明確，是被告上 開犯行堪以認定，應予論科。
二、新舊法比較之適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2 條第1 項 定有明文。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年 7 月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒 品危害防制條例第17條第2項規定犯意圖販賣而持有第一級 毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條 規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判 中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
三、論罪科刑：
㈠核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販
賣而持有第一級毒品罪、同條第2 項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪（此條於109年1月15日未經修正）。起訴意旨認被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會之基本事實相 同，爰變更起訴法條並審理之。
㈡被告持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純 質淨重20公克以上犯行，其持有之低度行為，各為意圖販賣 而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告意圖販賣營利，同時向「阿助」男子購得附表編號1 至3 所示之海洛因及甲基安非他命，應屬以一行為同時觸犯意 圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣 而持有第一級毒品罪處斷。
㈣被告所犯「已判決確定」之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及修 正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等 2罪，與本案之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 （起訴意旨認毒品罪部分，為想像競合犯，容有誤會，見起 訴書第6頁倒數第7-10行）。且待本案確定後，由檢察官聲 請法院定應執行之刑，本院於茲無須就不得易科罰金部分定 應執行之刑，併此敘明。
㈤被告就上開犯行，於偵查及法院審理時均自白不諱，應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。 ㈥被告已有販賣第一級毒品未遂前科，本次仍再犯，且本次意 圖販賣營利，同時購入上開海洛因、甲基安非他命的數量非 少，潛在危害國民健康甚鉅，加上被告並無非須鋌而走險犯 罪不可而令人同情的犯罪理由，因此客觀上並無刑法第59條 情輕法重的減刑事由。是辯護人主張依刑法第59條減輕其刑 云云，尚非可採。
四、撤銷改判的理由：
原審以被告上開犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟查，被告所為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，已如前 述，原判決竟論處較重之販賣第一級毒品未遂罪，自有未洽 ，被告上訴意旨稱原審量刑過重云云，為有理由，應由本院 將原判決關於販賣第一級毒品未遂暨定應執行刑部分，均撤 銷改判。爰審酌被告漠視法令規定，明知海洛因、甲基安非 他命戕害身心健康甚鉅，竟為圖利而購入第一、二級毒品欲 出售，其行為可能助長毒品泛濫，損害國民身心健康，且被 告購入之海洛因及甲基安非他命數量甚鉅，所生危害甚大，
再斟酌被告前於106 年間亦有類似之販賣第一級毒品未遂犯 行，經法院判處有期徒刑8 年10月確定，有被告前案紀錄表 可參（編號7），益見被告未能知所警惕，又犯本件意圖販 賣而持有第一、二級毒品犯行，惟念被告犯後始終坦承犯行 ，犯後態度尚稱良好，暨被告自陳之智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1至3所示之毒品，為本案查獲之第一、二級 毒品海洛因（驗餘淨重共402.42公克、驗餘純質淨重352.12 公克）、甲基安非他命（驗前總純質淨重共70.15 公克）， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，宣告沒收銷燬；又包覆上開毒品之包裝袋15 只，因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲 之第一、二級毒品，一併沒收銷燬。至送鑑耗損之海洛因、 甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。 ㈡扣案其餘物品（葡萄糖、電子磅秤、壓模器、分裝夾鏈袋、 附表編號4褐色晶體），雖皆為被告所有之物，且被告於警 詢曾自承係供其稀釋、分裝毒品所用之物（915號警卷第5頁 ），但或與本案無關，或非違禁物，且考量其價值不高，離 開毒品本身較無效用，沒收並不具有法律上的重要性，爰均 不宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠起訴書犯罪事實欄固記載被告意圖營利，同時購入用以販售 牟利如附表編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命1 塊（總 重63公克，驗前毛重62.94 公克）而持有之，未及售出，即 為警查獲，因認被告就此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。 ㈡經查：扣案如附表編號4 所示之物，經內政部警政署刑事警 察局鑑定後並未檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有該 局109 年4 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查（1813 號偵查卷第110 頁），被告就此部分顯無何販賣第二級毒品 未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，茲就此部分本應 為無罪諭知，然因此部分與前揭論罪科刑部分，具有單純一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第17條第2項（修正前）、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元 中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 證物名稱 數量 查獲地點 鑑定結果 1 海洛因（驗餘淨重61.57公克） (扣押物品目錄表見警二卷第31頁編號1) 7包 臺南市○○區○○里0鄰○○○00○0 號房間內 法務部調查局濫用藥物實驗室109 年02月24日調科壹字第00000 000000號鑑定書鑑定結果：(見偵二卷第47至49頁) 一、送驗塊狀檢品5 包（原編號1-1 至1-5)經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重57.48 公克（驗餘淨重57.48 公克，空包裝總重4.07公克），純度86.79% ，純質淨重49.89 公克。 二、送驗粉末檢品2 包（原編號1-6 及1-7 ）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重4.10公克（驗餘淨重4.09公克，空包裝總重1.24公克），純度63.55%，純質淨重2.61公克。 2 海洛因（驗餘淨重340.85公克） (扣押物品目錄表見警二卷第31頁編號10) 2塊 車牌號碼0000-00號自用小客車車內(原審誤載為臺南市○○區○○里0鄰○○○00○0號) 法務部調查局濫用藥物實驗室109 年02月24日調科壹字第00000000000號鑑定書鑑定結果：(見偵二卷第47至49頁) 經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重341.91公克（驗餘淨重340.85公克，空包裝總重31.13 公克），純度87.63%，純質淨重299.62公克。 3 安非他命（驗前總純質淨重70.15公克） (扣押物品目錄表見警二卷第31頁編號2) 6包 臺南市○○區○○里0鄰○○○00○0 號房間內 內政部警政署刑事警察局109 年4 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果：(見偵二卷第107至109頁) 編號2-1至2-6：經檢視均為白色晶體。 一、驗前總毛重79.04 公克（包裝總重約5.19公克），驗前總淨重約73.85 公克。 二、隨機柚取編號2-1鑑定： ㈠淨重15.75公克，取0.08公克鑑定用罄，餘15.67公克。 ㈡檢出第二級毒品"甲基安非他命"（Methamphetamine）及第四級毒品：毒品先驅原料"麻黃"（Ephedrine）等成分。 ㈢測得甲基安非他命純度約95%，麻黃純度約3%。 三、依據抽測純度值，推估編號2-1 至2-6 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約70.15 公克；均含麻黃麻黃之驗前總純質淨重約2.21公克。 4 褐色晶體 (扣押物品目錄表見警二卷第33頁編號11) 1包 車牌號碼0000-00 號自用小客車車內 內政部警政署刑事警察局109 年04月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果：(見偵二卷第107至109頁) ㈠驗前毛重62.94公克（包裝重約2.30公克），驗前淨重約60.64公克。 ㈡取0.10公克鑑定用罄，餘60.54公克。 ㈢檢出非毒品成分：Piperonal。 ㈣未檢出第二級毒品"甲基安非他命"(Methamphetamine ) 成分