臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上更一字第59號
上 訴 人
即 被 告 謝振浩
被 告 莊政諺
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第828號中華民國109年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第11770號、109年度
偵字第9440號；移送併辦案號：109年度營偵字第1349號），提
起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同運輸第三級毒品，各處有期徒刑伍年。扣案如附表編號1至11所示之物、未扣案如附表編號12、13所示之物，均沒收。
事 實
一、丙○○、甲○○均知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重逾20公克 以上），亦為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口 物品，非經許可，不得非法運輸、持有或私運進口。丙○○於 民國108年5月間，經由網路通訊軟體得知身分不詳，綽號「 阿仁」之人（無證據證明為未滿18歲之人，下稱「阿仁」） 有意販賣第三級毒品愷他命，並提議由「阿仁」寄送愷他命 來臺給丙○○，由丙○○販售後再與「阿仁」朋分利潤，丙○○經 與友人甲○○商議後，即由丙○○聯繫「阿仁」同意其提議，其 等3人謀議既定，即基於運輸、意圖販賣而持有、私運管制 物品第三級毒品愷他命進口及行使偽造私文書之犯意聯絡， 推由甲○○在網路上購得人頭手機門號0000000000號SIM卡1張 ，並提供上開手機號碼、不知情之乙○○之個人資料，由丙○○ 提供收件地址給「阿仁」，以供「阿仁」寄送愷他命及聯絡 取件之用後，「阿仁」乃將裝有愷他命之紙箱1箱自荷蘭寄 出。甲○○復於109年5月13日某時，以其持用之上開手機門號
登入報關系統，填載個案委任書之分提單號碼：1ZTE338Z00 00000000號、負責人姓名：乙○○，統一編號：Z000000000號 、地址：臺灣省臺南市○○區○○村0鄰○○00號、電話：0000000 000號等資料，再由丙○○偽簽「乙○○」之署押1枚後，偽以乙 ○○之名義表彰委任美商優比速國際股份有限公司代為辦理貨 物通關之手續，足生損害於乙○○本人及財政部關務署臺北關 （下稱臺北關）管理貨物進口之正確性。嗣於109年5月14日 上午11時許，上揭紙箱經由中華航空公司CI5928號班機由荷 蘭運抵臺灣桃園國際機場入境時，為臺北關關員執行檢查勤 務時，發覺上揭紙箱（主提單號碼：000-00000000號、分提 單號碼：TE338EDQGJF號）可疑，查看後發現其內裝有愷他 命1包（即附表編號1之毒品，其淨重600.14公克，驗餘淨重 600.10公克，純質淨重515.40公克），遂通知法務部調查局 桃園市調查處人員到場檢驗及查扣。調查局人員為追查上揭 毒品來源，仍將上揭紙箱送交貨運公司依貨物運送流程送達 收件人，貨運公司人員於109年5月18日下午1時20分許，以 前揭紙箱所載收件人聯絡電話0000000000號聯絡甲○○後，甲 ○○即聯絡丙○○一同前往約定地點即臺南市○○區○○○00○0號領 取，甲○○駕車搭載丙○○至約定地點後，明知非乙○○之兄「黃 俊偉」本人，竟於簽收上揭紙箱時，由甲○○在載明提單號碼 為1ZTE338Z0000000000號之簽收單上，偽簽「黃俊偉」之署 名1枚，用以表示上開貨物業為「黃俊偉」所領取，並持之 交還貨運公司人員行使以領取該紙箱，足以生損害於「黃俊 偉」本人及貨運公司對於貨物管理之正確性，甲○○簽領上揭 紙箱後，甲○○、丙○○旋為調查局人員當場逮捕，並扣得如附 表編號2-4所示之物及從該紙箱取出如附表編號5-11所示夾 藏毒品之物品，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查處及內政部警政署保安警察隊 第三總隊第二大隊移送檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及原審審 理時均坦承不諱，其等所供亦互相符合，另被告丙○○於本院 審理時亦對上開犯罪事實坦白承認（本院前審卷第95、138 頁、本院卷第201頁），核與證人乙○○於警詢、偵查之證述 情節遭冒用署押寄送及簽收包裹之情形相符（警1卷第26至2 8頁反面、偵2卷第13至17頁），並有臺北關109年5月14日北 機核移字第1090101502號函（警1卷第6頁正反面）、臺北關 扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄（警1卷第7頁）、進口報 單（警1卷第8頁正反面）、109年5月13日個案委任書（警1 卷第10頁）、包裹簽收單（警1卷第11頁）各1份、被告2人
之訊息對話內容擷圖照片4張（警1卷第13至14頁反面）、被 告丙○○與「阿仁」之訊息對話內容擷圖3張（警1卷第18至20 頁）、UPS包裹通知訊息之手機畫面翻拍照片3張（警1卷第8 7至89頁）、乙○○身分證正反面之手機畫面翻拍照片2張（警 1卷第90至91頁）、109年5月18日法務部調查局臺南市調查 處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據2份（警1卷第42 至46、47至51頁）、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目 錄表1份（警1卷第56頁）、現場採證及扣案毒品照片20張（ 警1卷第60頁正反面、65至71頁反面），且有如附表編號1至 11所示之物扣案可佐，而附表編號1之物品經送鑑定結果確 係愷他命之情，亦有法務部調查局109年6月4日調科壹字第1 0923205790號鑑定書1份在卷可稽（偵3卷第7頁），足認被 告2人之任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證明 確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 第2項規定業於109年1月15日修正公布，於被告2人行為後之 109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以 下罰金」，修正後之法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後之規定提高罰金刑 之最高刑度；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後之規定以被告於歷次審判中均自白犯 罪為限，始有該減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果， 修正後之規定均未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前 段規定，自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。 ㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條所定之第三級毒品，亦為行 政院公告「管制物品項目及其數額」第1條第3款管制進出口 物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。又運輸毒品或 運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私 物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既 遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離 開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地 為既遂之條件；至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他 人，運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜
帶，均非所問。另毒品危害防制條例第4 條所以處罰製造、 運輸、販賣等行為，係為截堵及防止毒品散布，故「運輸」 與「單純持有」毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是 否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即是有無將毒 品「由一地域移轉至另一地域」之犯意。換言之，行為人是 否該當「運輸」罪名，除須具有搬運輸送之客觀事實外，仍 須以行為人主觀上有無認識到其行為將造成毒品擴散之可能 ，綜合判斷之（最高法院92年度台上字第3096號、95年度台 上字第990號、108年度台上字第1183號判決意旨參照）。再 者，懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口 ，係指私運該物品進出國境而言。而「國境」係指國家統治 權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內（最高法院84年 度台上字第3794號、第3467號判決意旨參照）。查：被告2 人與「阿仁」共同謀議，由「阿仁」將愷他命置在紙箱內自 荷蘭起運後，經由空運方式運抵桃園國際機場，而該愷他命 淨重600.14公克，驗餘淨重600.10公克，純質淨重515.40公 克，衡其路程之涉及跨國、數量不少，顯非短途持送或零星 夾帶可比，客觀上已屬自一地轉運至另一地之運輸行為，且 其等均稱是準備要將該毒品持以販賣牟利等語（警一卷第16 頁反面、偵二卷第25頁、第39頁、161頁、第165頁）。準此 ，被告2人自國外私運愷他命進口，主觀上對因此使大量毒 品異地輸送、擴散（擬持以販賣）之事實，已認識並有意為 之，且非單純為自己持有為之，其主客觀行為綜合觀之，均 有將毒品由一地域移轉至另一地域之主觀意思及客觀行為， 縱係為自己販賣之用，亦屬毒品危害防制條例之運輸行為。 其等上訴理由：該毒品係要作為自己販賣之用，而非出於為 他人運送之意，不應論以運輸第三級毒品罪云云，自有誤會 。又該愷他命既已經起運入境，依據上開說明，其等運輸第 三級毒品及私運管制物品入境之犯行，應均屬既遂行為。 ㈢按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院110年度台上字第3128號判決意旨參照）。本案被 告2人與「阿仁」謀議走私該愷他命入境後，擬由被告2人販 售後再與「阿仁」朋分利潤，已如上述，依卷證資料顯示， 其等尚無向外行銷之著手販賣毒品行為，則被告2人此部分 行為，依據前揭判決之內涵，應僅構成意圖販賣而持有第三 級毒品罪，而非販賣第三級毒品未遂罪。
㈣核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之運輸第三級毒品罪、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪。被告2人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行 為，為運輸、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪 ；其等偽造之「乙○○」、「黃俊偉」署押之行為，為偽造私 文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高 度行為所吸收，亦不另論罪。
㈤被告2人於密切接近之時間內，冒用「乙○○」、「黃俊偉」之 名義，接續偽造如附表編號12、13所示之私文書而行使之， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為各個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續 犯，僅論以一行使偽造私文書罪。
㈥被告2人與「阿仁」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。而其等利用不知情之航空、貨運公司人員將本案愷他命 自荷蘭運抵我國境內，均為間接正犯。
㈦被告2人係透過行使偽造私文書之方式，將愷他命自荷蘭運送 來臺，所為運輸、意圖販賣而持有第三級毒品罪、私運第三 級毒品進口、行使偽造私文書等行為間，具有行為局部同一 之情形，係意圖營利，以將愷他命自荷蘭運送來臺之一個行 為，犯犯罪構成要件不同之上開運輸、意圖販賣而持有第三 級毒品、私運第三級毒品進口、行使偽造私文書等4罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三 級毒品罪處斷；起訴事實雖未認被告2人涉有意圖販賣而持 有第三級毒品之罪名，然此部分與上開3罪既具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應一併審理 ，併此敘明。
㈧被告2人對於上開運輸第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之要件，均應依該規定減輕其刑。
㈨末按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言。查被告2人均值青壯，非無謀 生能力，竟僅因缺錢花用，自國外運輸愷他命來臺欲販售牟 利，被告2人運輸毒品之行為助長毒品流通、危害我國人民 身心健康，在客觀上實不足引起一般同情；又被告2人運輸 之愷他命純質淨重高達515.40公克，數量非少，況被告2人
均經本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，是本案尚無適用 刑法第59條之餘地，其等請求依刑法第59條規定減輕其刑， 均無理由。
㈩檢察官移送併辦之犯罪事實，與本案起訴犯罪事實相同，故 予併案審理。
三、撤銷改判的理由：
㈠原審以被告2人罪證明確予以論科，固非無見，惟查，被告2 人行為尚構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪，原審未予論述，自有違誤，被告2人提起 上訴以該毒品係要作為自己販賣之用，而非出於為他人運送 之意，不應論以運輸第三級毒品罪，且以原審量刑過重為由 而指摘原審判決不當，雖無理由（詳下述），然原審判決既 有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈡茲審酌被告2人均知悉愷他命對於人體有莫大戕害，竟漠視愷 他命之危害性，自國外運輸、私運管制進口物品即第三級毒 品愷他命進入臺灣，造成毒品之流通與氾濫，嚴重危害本國 國民身心健康，影響社會治安甚鉅，犯罪情節非輕，其等為 避免暴露犯行而行使偽造私文書，亦損及貨物進口及貨運管 理之正確性。惟念被告2人犯後均坦承犯行，其等所運輸之 愷他命於入境時即遭關務人員及調查人員查獲，尚未流入市 面造成更大危害。並考量被告2人犯罪之動機、目的、手段 、分工方式、參與程度、運輸愷他命之數量。兼衡被告丙○○ 自陳教育程度為國中畢業，未婚，目前做鐵工，日薪新臺幣 （下同）1300元，與母親同住；被告甲○○自陳教育程度為國 中肄業，目前做工地粗工，日薪1400元，需扶養母親、2個 小孩（原審卷第187至188頁）等一切情狀，分別量處如主文 第2項所示之刑。
㈢至被告2人上訴意旨稱：其等所運入之第三級毒品愷他命純質 淨重為515.40公克、犯後均坦承犯行、其等所運輸之愷他命 於入境時即遭關務人員及調查人員查獲，尚未流入市面造成 更大危害等節，反觀實務上犯罪情節較被告2人為重者（例 如本院106年度上訴字第1號，該案中被告王子軒為累犯，所 運輸之第三級毒品愷他命純質淨重達28,459.27公克，然僅 判處有期徒刑3年），其科刑範圍尚較原判決為低甚多，從 而，原判決關於本案之量刑，難認符合罪刑相當原則，爰請 求酌減其刑云云。然查，該另案係發生於000年0月間，應適 用104年2月6日生效前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 ，依該規定，運輸第三級毒品罪之法定本刑其中關於有期徒 刑部分，為「處5年以上有期徒刑」，而本案應適用104年2
月6日生效後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，依該修 正後之規定，運輸第三級毒品罪之法定本刑其中關於有期徒 刑部分，為「處7年以上有期徒刑」，被告2人所引用本院10 6年度上訴字第1號案件，其所適用法律之法定最低刑度與本 案所適用者已不相同（即由原「處5年以上有期徒刑」，提 高為「處7年以上有期徒刑」），自不得比附援引作為本案 量刑之依據，且個案量刑之基礎並不相同，本院自無須受到 他案的拘束，本院審酌被告2人之犯罪情節，仍認量處如主 文第2項所示之刑為適量，併予指明。
㈣沒收部分：
⑴扣案如附表編號1所示之愷他命1包，經鑑驗結果，確屬第三 級毒品愷他命，有前揭法務部調查局鑑定書在卷可憑，堪認 係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上 開愷他命之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損 部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
⑵扣案如附表編號2至4所示之手機3支，為被告2人用以聯繫本 案運輸毒品事宜、登入報關系統所用；如附表編號5至11所 示之物，均係「阿仁」作為夾藏愷他命以供運輸毒品所用， 業經被告2人供承在卷（原審卷第109頁），上開物品均屬供 被告2人犯運輸第三級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，應予宣告沒收。
⑶未扣案如附表編號12、13所示文件上「乙○○」、「黃俊偉」 署押各1枚，既屬偽造，應依刑法第219條規定，宣告沒收。 至於如附表編號12、13所示之文件，既均已交付他人而非被 告2人所有，且僅為運輸本案裝有愷他命之紙箱所用，本質 上並無社會危害性，亦無再供犯罪利用之疑慮，且其價值甚 微，將來執行沒收或追徵之實益及必要性甚低，亦徒增勞費 ，應認沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項 規定，均不諭知沒收。
四、被告甲○○經合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可考（見 本院卷第143頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑事訴訟 法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴及移送併辦，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【附表：】
編號 名稱、數量 備註 1 愷他命1包（驗餘淨重600.10公克，空包裝重5.94公克，純度85.88％，純質淨重515.40公克） 扣案物 2 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：225684），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.甲○○所有 2.扣案物 3 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：888888），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.甲○○所有 2.扣案物 4 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000/密碼：760220），內含門號0000000000號SIM卡1張 1.丙○○所有 2.扣案物 5 OREO夾心餅乾2條 扣案物 6 OREO派2盒 扣案物 7 Milky Way巧克力夾心餅1包 扣案物 8 Twix巧克力夾心餅1包 扣案物 9 MARIE餅乾6包 扣案物 10 鐵盒1個 扣案物 11 紙箱1個 扣案物 12 個案委任書上「乙○○」之署押1枚 未扣案 13 包裹簽收單上「黃俊偉」之署押1枚 未扣案
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