臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上更一字第73號
上 訴 人 蔣鶯馨
蔣黃杏菜
蔣英華
蔣英敏
蔣英芬
王泰順
兼 上五人
訴訟代理人 蔣曼娜
上 訴 人 蔣思齊
法定代理人 蔣曼娜
兼訴訟代理
人 王全中
被 上訴人 蔣英卿
訴訟代理人 陳建良律師
複 代理人 陳柏宏律師
上列當事人間請求請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國10
6年11月21日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第189號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年12
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
第一審訴訟費用由蔣鶯馨負擔；第二及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人蔣鶯馨(即一審原告)主張：坐落臺中市○○區○○段○000 ○000○0 地號土地（下合稱系爭土地）為兩造依附表所示應 有部分比例維持共有。系爭土地並無因物之使用目的或依契 約不能分割之情事，因兩造不能協議分割，爰求為將系爭土 地合併分割之判決。嗣上訴後，另以被上訴人蔣英卿以其就 系爭土地之應有部分，分別為第三人陳詩亭、陳啟彰設定最 高限額新臺幣（下同）1,500萬元（下稱系爭抵押權）、3,0 00萬元之抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權不存在；另第 三人張文薰、張毓凌在伊之應有部分設有最高限額2,000萬 元之抵押權；第三人吳世郁、林欣柔分別在上訴人蔣英芬、 蔣英敏之應有部分各設有最高限額600 萬元、50萬元之抵押 權等情，追加備位聲明，求為確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，及塗銷系爭抵押權登記，暨各共有人應於系爭土地 為變價分割後塗銷上開抵押權之判決等語。
二、按被告已為本案之言詞辯論後，原告具狀為訴之撤回，於書 狀到達法院時即已生效，僅其撤回因被告尚未同意而不發生 終結訴訟之效果。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意 與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤 回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第4項定有明文。 經查：
㈠蔣鶯馨先於民國106年2月14日具狀撤回訴訟(一審卷第153頁) ，經法院通知對造依民事訴訟法第262條第4項規定於10日內 表示意見，否則視為同意撤回，僅蔣英卿於106年3月2日具 狀表示不同意撤回(原審卷第164頁)。
㈡蔣鶯馨嗣於106年10月23日再具狀撤回訴訟，而法院收受上開 撤回起訴狀之日期為106年10月24日（見一審卷第278頁)： ⒈於此同時，對造當事人即蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣 英芬、蔣曼娜、王泰順等人亦於同日即106年10月23日具 狀表明同意蔣鶯馨同年2月14日具狀撤回訴訟之請求（見 一審卷第279頁），上開書狀亦於106年10月24日由法院收 受。顯然其等均已知悉蔣鶯馨將二度具狀撤回訴訟，因而 同時向法院表明冀望蔣鶯馨撤回訴訟之意。
⒉法院於106年10月24日行言詞辯論程序時，當天之對造當事 人僅蔣英卿複代理人及蔣曼娜、蔣思齊之法定代理人王全 中到場，此有民事報到單一紙在卷可稽(一審卷第269頁) 。
⒊上開106年10月23日之撤回起訴狀係由蔣鶯馨委由到場之蔣 曼娜，先向法院收狀處遞狀後，再自行影印一份在法庭上 提出，並由法官當庭交由蔣英卿複代理人收受，此據蔣鶯 馨陳明在卷，複為蔣英卿所不爭執(本審卷第118頁)。 ⒋又王全中於106年10月24日知悉蔣鶯馨已具狀撤回起訴後， 即當庭表示：其認為這一件直接撤回起訴是最快的，大家 省得勞費等語（見一審卷第272頁以下），顯然亦有同意 蔣鶯馨撤回訴訟之意。
㈢蔣英卿固辯稱，伊於106年10月24日收受撤回起訴狀時，有當 庭表不同意蔣鶯馨撤回起訴，惟筆錄漏未記載等語。惟經本 院調取一審當日之言詞辯論期日錄音光碟，當天蔣英卿本人 並未到庭，而係由複代理人出庭並收受撤回起訴狀，且複代 理人於收受撤回起訴狀後，確實未為任何同意與否之表示， 此有錄音譯文一份在卷可按(本審卷第80頁)。 ㈣蔣英卿另辯稱：複代理人當庭收受撤回起訴狀後，雖未為同 意與否之表示，惟嗣後已就本案為實質之言詞辯論，自應認 為有默示不同意撤回起訴之意思等語。惟民事訴訟法第262
條第4項係於89年2月9日修正，乃針對被告就原告撤回起訴 ，未為同意與否之表示者，訂定特別處理之程序，自應排除 默示不同意撤回起訴之適用。則蔣英卿縱使於收受撤回起訴 狀後為本案之言詞辯論，仍不得視為不同意蔣鶯馨之撤回起 訴自明。
㈤綜上所述，全體被告就蔣鶯馨第二次撤回訴訟均未於10日為 異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，已生撤回起訴之效 果。茲本件訴訟繫屬已消滅，原審仍為實體判決，即有違誤 ，應將原判決予以廢棄。另原訴既經撤回，蔣鶯馨於二審即 無從再為備位之訴之追加，本院亦無從就此部分併為審理， 附帶在此說明。
三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 唐敏寶 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 吳伊婷
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
附表：
編號 共有人 應有部分 1 蔣鶯馨 100／1000 2 蔣黃杏菜 150／1000 3 蔣英華 100／1000 4 蔣英敏 100／1000 5 蔣英芬 100／1000 6 蔣曼娜 100／1000 7 王泰順 100／1000 8 蔣思齊 150／1000 9 蔣英卿 1／10