臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度建上更一字第53號
上 訴 人 日富營造股份有限公司
法定代理人 吳正發
訴訟代理人 王翼升律師
廖泉勝律師
被 上訴人 臺中市政府
法定代理人 盧秀燕
訴訟代理人 林修弘律師
上列當事人間請求請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國10
6年7月31日臺灣臺中地方法院104年度建字第86號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年12月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、上訴人主張：
一、伊標得被上訴人（即合併前臺中縣○○○○○○鎮000000000號道 路新闢工程（土木工程)」（下稱系爭工程），雙方於民國8 5年6月4日簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約），約定工程 款新臺幣（下同）525萬元、工期90日曆天，並委偉群工程 顧問有限公司（下稱偉群公司）設計監造。伊依約繳交履約 保證金（下稱履保金）525,000元後，於同年月14日申報開 工，同年8月22日起進場施工，於86年8月16日經偉群公司簽 認核章後申報竣工。然被上訴人遲不驗收，而以偉群公司查 報編號七七A之道路中心樁與實地施工位置偏移不符（下稱 樁位偏移爭議）為由，原擬於87年8月21日前往履勘未果， 嗣於91年6月4日又稱待地政檢測道路地籍分割線完成後，辦 理後續工程事宜；經伊於94年6月1日函請驗收付款，並於95 年4月6日函表該樁位偏移爭議係原提供資料有誤所致，其卻 於同年11月8日函（下稱95年函）稱同意伊原提報之竣工報 告所認伊已完工，惟仍指應由伊負責拆除改善其偏移部分， 並委公正第三單位鑑定工程品質而自負其費，伊為求儘速領 取工程款只能應其要求進行拆除、改善，系爭工程終於97年 10月16日經其驗收合格。
二、然其後認定系爭工程逾期137日，於100年5月2日函（下稱10 0年函）催伊儘速辦理請款。伊因系爭工程履約爭議，向其
採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）聲請調解，因 其不同意依申訴審議委員會建議無息給付伊工程款525萬元 及發還履保金525,000元，經伊提付仲裁請求其給付原工程 款、返還履保金、樁位偏移爭議費用194萬4860元（含改善 費用1,675,048元、拆除費269,812元，合稱系爭款項）及鑑 定費223,000元。經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作 成仲裁判斷，命其應給付伊4,725,000元本息（即原工程款 及履保金，扣除105萬元之逾期違約金），至系爭款項及鑑 定費用，因未經調解而不受理。惟該樁位偏移爭議，係因其 指示有誤所致，不可歸責於伊，該部分衍生費用，應由其負 擔。
三、倘系爭款項屬原承攬範圍報酬之一部，以伊於97年8月30日 完成改善工程而言，形式上固已罹於時效，然其於時效完成 後，仍以100年函通知伊請款，乃以明示之意思表示認識伊 之請求權存在所為之觀念通知，而生拋棄時效抗辯利益之效 。倘非如此，則其一再函請伊請款、參與調解及仲裁之所為 ，亦屬雖不知該請求權時效已完成，仍以契約承認其債務， 即有以明示或默示之意思表示與伊成立互為一致之新債務關 係。
四、若該拆除、改善工程非在系爭契約範圍內，且經鑑定伊就本 件樁位偏移並無可歸責，被上訴人又未辦理契約變更，即非 系爭契約約定範疇，則其受領此工程利益，顯無法律上原因 ，而相關之改善及拆除費用經鑑定分別認定為1,675,048元 、269,812元，伊亦得依不當得利法律關係為請求。爰先位 依承攬契約及新債務關係之規定，備位依不當得利之規定， 請求其給付1,944,860元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息等詞（本院前審判命被上訴人給 付鑑定費223,000元本息部分已確定）。貳、被上訴人則以：
系爭工程簽訂於臺中縣、市政府合併前，伊不知工程細節， 是100年函並不構成默示承認之要件，僅係通知上訴人請領 原契約工程承攬報酬，其他函文意旨亦係針對原工程保留款 ，並未特定請其請領系爭款項；其又未就系爭款項聲請調解 ，自不在調解不成立所提付仲裁範圍內，時效並未中斷，則 系爭款項之承攬報酬請求權時效仍應自97年10月16日起算， 縱認自100年函後起算，其遲至104年6月26日始起訴請求， 仍已罹民法第127條第7款2年之短期時效。且伊於95年函要 求上訴人改善樁位偏移爭議時，已表示工程結算以不超出契 約金額為原則，其即依旨進行拆除、改善而無異詞，可見兩 造間就系爭拆除、改善工程有承攬關係，並在原契約範圍內
；若認伊有指示不當之情形而致本工程不能完成，則其亦可 依民法第509條第1項為請求，均無不當得利可言等語。參、原審為上訴人敗訴之判決，經其上訴，為本院前審判決廢棄 關於原判決駁回被上訴人應給付鑑定費用223,000元本息部 分，駁回上訴人其餘上訴。其再提起上訴，經最高法院判決 廢棄發回本院。上訴人上訴聲明除請求廢棄原判決外，其餘 如上。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、下述事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）合併前臺中縣政府於85年間辦理系爭工程之公開招標，由 上訴人得標，兩造並於85年6月4日簽訂系爭契約（原審卷 一11-14頁），契約總價為525萬元、工期90日曆天，系爭 工程委託設計監造單位為偉群公司，上訴人並依約繳交工 程款之10%履保金525,000元。
（二）上訴人於85年6月14日申報開工，自同年8月22日起進場施 工。俟於86年8月16日經偉群公司簽認核章後申報竣工在 案（原審卷一16頁）。
（三）被上訴人以87年8月11日八七府工土字第154774號函通知 上訴人，以設計監造單位查報道路中心與實地施工位置偏 移不符為由，定於同年月21日上午至工地現場測量。（四）上訴人分別於91年4月26日、91年6月4日發函催告被上訴 人辦理驗收、給付工程款，被上訴人則於91年6月18日府 工工字第00000000000號函表示，本工程涉及都市計畫樁 位疑義，將商請清水地政事務所辦理檢測道路地籍分割線 ，待完成地籍檢測後再辦理後續工程事宜。
（五）被上訴人以95年函表示：同意系爭工程於86年8月16日竣 工；上訴人應於30日曆天內將樁位偏移部分拆除、改善完 畢，且工程結算以不超出合約金額為原則，並因偉群公司 業已解散，而要求上訴人委請公正第三單位進行檢測，鑑 定費及修復費由上訴人自負（原審卷一26頁）。（六）上訴人依95年函，於97年8月30日完成系爭偏移工程之拆 除、改善，並由土木技師公會於98年9月9日（98）省土技 字第4758號鑑定報告（下稱98年鑑定報告）認為：「已完 成之構造尺寸、配置與圖說尚符；使用材料之品質及強度 等符合設計圖說」（同上卷30頁），而土木技師公會之鑑 定費用為223,000元。
（七）被上訴人於100年函通知上訴人，請其儘速檢齊相關資料 予被上訴人，以辦理費用核撥作業（同上卷31頁）。（八）上訴人於101年6月29日向申訴審議委員會申請調解，請求 被上訴人給付工程款525萬元及退還履保金52萬元（註：
應為52.5萬元），申訴審議委員於101年8月16日提出調解 協議，建議被上訴人無息給付上訴人工程款525萬元，並 退還履保金525,000元，但不為被上訴人接受，調解不成 立。
（九）上訴人於103年10月29日依政府採購法第85條之1第2項規 定，逕付仲裁，請求被上訴人給付上開工程款、返還履保 金、並請求中心樁拆除改善費用及聲請土木技師公會鑑定 費223,000元，經仲裁協會於104年4月8日以103仲中聲和 字第13號判斷被上訴人應給付上訴人4,725,000元（含系 爭工程款5,250,000元、履保金525,000元，扣除105萬元 逾期違約金）本息，惟其中關於中心樁拆除改善費用及土 木技師公會鑑定費，則因未經調解而不受理（同上卷32至 43頁）。
（十）關於系爭工程拆除前原A段之工程施作費用及拆除費用， 同意以土木技師公會108年鑑定報告之鑑定結論為準，即 工程施作費用為1,675,048元，拆除費用為269,812元(合 計1,944,860元)；且系爭樁位偏移不可歸責上訴人（本院 卷157頁）。
二、上訴人主張伊已完成拆除改善工程，被上訴人於100年以降 各函，一致通知伊請領系爭款項，並參與伊所聲請之調解及 仲裁，顯明知時效已完成仍承認債務或成立新債關係；倘認 系爭款項不在原契約範圍，然其未辦契約變更，伊亦得依不 當得利為請求，均未罹於時效等詞。被上訴人則以系爭拆除 改善工程在原契約範圍內，無不當得利可言，上訴人提起本 件已罹於時效，否認有所稱明知時效已完成仍承認債務或成 立新債關係等語。是本件兩造之所爭，在於系爭拆除改善工 程是否為系爭工程承攬範圍？如是，被上訴人所發函文意旨 ，及與上訴人進行調解、仲裁，是否可認有明知時效已完成 ，仍承認其債務而生拋棄或中斷時效之意？如無，兩造間是 否有成立新債務關係之意思表示合致？系爭款項如非系爭工 程承攬範圍，上訴人備位依不當得利法律關係請求給付，有 無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。且按解釋當事人所立書據 之真意，以當時、過去事實及其他一切證據資料為其判斷之 標準，契約之解釋並應通觀全文，於文義上及理論上詳為推 求，不能拘泥字面或截取書據中一二語為任意推解（最高法 院18年上字第1727號、19年上字第28、58、453號判決意旨 ）。又按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者， 不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務或
提出擔保者，亦同，民法第144條第2項定有明文。故時效完 成後，債務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債 務時，固可認已喪失時效利益；債務人縱不知該請求權時效 已完成，然既經以契約承諾其債務，亦不得以不知時效為由 ，拒絕履行該契約。所謂以契約承諾其債務，其方式法律上 並無限制，僅須兩造意思表示互相一致即足，例如債務人於 時效完成後，就其債務，與債權人約定另一給付期或為分期 給付等是（同法院105年度台上字第2316號判決意旨參照） 。
四、查系爭契約原所約定工程部分，早於86年8月16日經原監造 單位偉群公司簽認核章後申報竣工在案，經被上訴人以95年 函表同意依上訴人原提報之竣工報告認定系爭工程已完成。 是上訴人在被上訴人發現系爭樁位偏移前，本即已按原契約 約定完成施作，為兩造所無爭執（本院卷87頁）。係至被上 訴人以87年8月11日八七府工土字第154774號函知上訴人據 設計監造單位查報道路中心與實地施工位置偏移不符情形， 始有本件樁位偏移爭議之發生。
五、然被上訴人於發現樁位偏移一事後，原延宕多時，直至95年 11月8日始以95年函表考量現況工程均已完成施作，同意上 訴人原提報之竣工報告認定該工程已完成，工期逾期部分則 仍依約辦理；僅附帶指示上訴人仍應就樁位偏移部分進行拆 除、改善，並表示工程結算以不超出合約金額為原則，有95 年函附卷可參。是原契約約定範圍，於當時既已經兩造共認 確已全部完成，且上訴人就系爭樁位偏移之原因並無可歸責 ，乃被上訴人所自承，果爾，至遲於此際，原契約所約定施 範圍當認即已全部完成。至樁位偏移所造成之施作結果，因 無可歸責於上訴人，自非其履行原契約所生瑕疵，即無責由 其無條件承擔拆除重作之正當性，乃當然之理。另95年函之 附帶指示乃附於其同意依上訴人原提報之竣告報告認定該工 程已完成的表示之後，且既已同意其已全部完成，雙方間之 系爭契約關係至此即已終結，即無再依系爭契約達成變更合 意可言，亦不屬原契約履行瑕疵之改善；此外，未見兩造有 循系爭契約第13條約定程序，就此新增工項為議價以為變更 之具體情事。則被上訴人95年函之附帶指示，應係就系爭樁 位偏移之修改工程之承作，另行向被上訴人表達新的要約之 意，始合乎前開應通觀全文、綜參前、後一切證據資料之意 思表示解釋所揭之旨趣。被上訴人辯稱系爭拆除改善作業屬 原契約約定工程之一部，尚無可採。
六、而上訴人在收95年函後，並未與之議價，也未多加爭執，即 自認得再另外請求，遂逕依指示進行系爭樁位偏移之拆除、
改善工程（本院卷155至157頁），並於97年8月30日完成系 爭偏移工程之改善，堪認其業以直接履行指示之方式，與被 上訴人就系爭拆除、改善工程另行達成合意，而經被上訴人 於同年10月16日驗收合格（同卷47頁），至此即得為系爭款 項之請求。然至103年7月21日其依政府採購法第85條之1第2 項規定，提請逕付仲裁，而併請求系爭等款項（原審卷一19 6、197頁）前，並未見其有針對系爭款項為請求之具體舉證 ；縱其於101年6月29日向申訴審議委員會申請調解時，所請 求被上訴人給付之款項，亦僅為系爭工程款525萬元及52.5 萬元履保金之退還（本院卷86、87頁），並未及於系爭款項 ，是於其後提請逕付仲裁時，始一併請求，但因與程序未合 ，以致無法列入仲裁之範疇，有系爭仲裁判斷書之記載（原 審卷一40頁）可參，無可認於申請調解時即有為系爭款項之 請求；且其於提請逕付仲裁時，雖有一併將系爭款項列入提 付仲裁之範圍，但因未合於程序，為系爭仲裁程序所排除， 亦無從視為已就系爭款項為相當於起訴之請求，不生時效中 斷之效。
七、雖上訴人陳稱被上訴人自100年函以降，均一再函請伊儘速 檢齊相關資料向其辦理系爭工程之結算與請款作業，並參與 伊所聲請之協調、調解及仲裁程序，非無明知時效已完成， 仍拋棄時效利益，或另與伊達成新債務關係合意之意云云。 然查：
（一）系爭拆除、改善作業，應係在上訴人完成系爭契約約定範 圍後，經兩造所另行達成合意之工程，已如前述；而上 訴人所指被上訴人各函，主旨欄均明載系爭工程之全文， 說明中亦多表示係為解決系爭工程預算保留款多年遲未核 銷之爭議（原審卷一31、142至144、179頁），未見有言 及系爭拆除、改善部分之片語；且回溯95年函文所示，在 請上訴人進行系爭拆除、改善作業後，乃言明上訴人結算 時以不超出合約金額為原則，即無額外再給付費用之意， 自無就此另編預算可言；而系爭拆除、改善工程既係在原 系爭契約約定範圍以外，即不在上開函文意旨所及，則系 爭款項更不屬函中所稱系爭契約工程預算保留款之一部， 爰無可以上開函文，即認其有拋棄時效完成利益之表示。（二）又上訴人於申請協調時，並未明確提及系爭款項（原審卷 一142頁反面）；嗣申請調解時，則僅就系爭契約原工程 款及履保金之發還為請求（同卷152頁），並於事實中表 示本工程雖有中心樁位疑慮，但其仍於改善期間內完成改 善，是認與工期爭議無關等語（同卷153頁）。可見，其 當時亦未認系爭款項係屬原系爭契約工程款之一部，是縱
被上訴人曾函催其前來辦理結算、請款，就其認知，亦僅 指原系爭契約工程款，而未及於系爭款項，始未於申請協 調、調解時一併請求。是雙方於調解時，顯亦未就系爭款 項進行調解，自無所稱被上訴人業以所發函文或參加所申 請之調解程序拋棄時效利益，或另與之達成新債務關係合 意之意可言。
（三）再查上訴人雖於聲請仲裁時，固一併請求系爭款項等相關 費用，然被上訴人於仲裁程序中，首即就其此部分所提不 合法、不得逕付仲裁為爭執（原審卷一35頁），並經仲裁 人認其抗辯有理，而排除於系爭仲裁之列，已如前述，亦 無所稱因參與仲裁而生程序拋棄時效利益或另達新債務關 係合意之成立。故縱認上訴人於聲請仲裁時，業有向被上 訴人請求系爭款項之意，然自97年10月間起，迭已逾民 法第127條第7條所定2年之短期時間，被上訴人對此為時 效抗辯，拒絕給付，即非無據。上訴人此部分主張，難稱 有理。
八、又系爭拆除、改善工程乃於上訴人已完成原契約所約定系爭 工程之施作範圍，經被上訴人以95年函表示同意其原所提報 之竣工報告認定已完成後，附帶於該函另行指示上訴人就系 爭樁位偏移部分為拆除、改善，上訴人就此逕為履行，而於 97年10月16日經被上訴人驗收合格等情，為兩造所無爭執， 已如前述。是系爭拆除、改善工程並未在原契約約定範圍內 ，亦無依原契約為契約變更可言，其需拆除、改善，也無可 歸責於上訴人，自不屬上訴人履行原契約所生瑕疵，上訴人 不負改善之責。衡此種種，系爭拆除、改善工程，應係兩造 於達成原契約已履行完畢之共識後，因被上訴人發現有無可 歸責於上訴人之系爭樁位偏移情事，另行指示上訴人就此進 行拆除、改善，而上訴人在自認得就此另行請款而逕施作而 來，性質上當係雙方就此所另行成立之新的承攬合意，已如 前述，非無法律上原因。上訴人所為不當得利之請求，亦失 所憑。
九、綜上所述，上訴人先、備位依承攬、不當得利等法律關係， 請求被上訴人給付系爭款項本息，因被上訴人為時效抗辯， 拒絕給付有憑，且上訴人所為拋棄時效利益或新債關係之主 張亦屬無據，其請求非屬正當，不應准許。從而，原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 工程法庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲
法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
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