臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度建上字第2號
上 訴 人
即附帶被上
訴人 臺中市文化資產處(前為臺中市文化資產管理中心)
法定代理人 李智富
訴訟代理人 陳惠伶律師
被上訴人即
附帶上訴人 升皇營造有限公司
法定代理人 吳滄敏
訴訟代理人 張家川律師
複 代理人 黃于玶律師
上列當事人間請求返還工程款事件，兩造對於中華民國109年9月
18日臺灣臺中地方法院107年度建字第67號第一審判決各自提起
上訴及附帶上訴，本院於110年12月1日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰柒拾伍萬壹仟肆佰柒拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、升皇營造有限公司（下稱升皇公司）主張：一、伊承攬臺中市文化資產處（下稱文資處）之臺中市歷史建築 市役所第二期修復暨再利用工程（下稱系爭工程），兩造於 民國101年12月28日簽訂系爭工程契約書（下稱系爭契約） ，原定工程總價新臺幣（下同）3,200萬元。系爭工程內容 分「拆除、整修古蹟市役所及周邊景觀工程（下稱甲工程） 」及「連通廊道工程（即連接市役所及選委會、選委會結構 補強，下稱乙工程）」二部分。系爭工程開工日為102年8月 12日，原約定於開工日起420日曆天（下均同），伊於104年 5月29日實際完工。嗣兩造於103年9月11日簽立第一次變更 設計議定書，增減後工程總價增為39,033,646元，追加工期 40日，且約定伊應提前於103年10月20日完成甲工程，惟伊
於103年11月14日實際完工；雙方於同年12月30日再達成第 二次變更合意，增減後工程總價為41,045,835元，並追加工 41日即預定104年3月31日竣工。後文資處依系爭契約第17條 第1項等約定，指甲、乙工程各逾期25日、64日及驗收逾期2 1日，而依序分別扣罰新臺幣（下同）290,385元、1,883,54 8元、618,039元，合計2,791,972元。二、系爭工程確分為甲、乙工程，文資處並分別計罰逾期違約金 ，展延工期部分，即應分別計算。而為土建及機電清圖，伊 於102年12月27日、103年2月13日提出釋疑，監造單位林○成 建築師事務所（下稱監造單位）遲至103年3月3日、同年4月 11日始回覆，且建議辦理變更設計，惟迄至同年5月26日始 召開第一次變更設計審查會議確認施作內容後，伊方得進行 施作，應展延工期127日；縱認應先施作甲工程，再施作乙 工程，文資處至遲亦應於103年3月20日提供乙工程之建照卻 未提供，是自103年3月21日至同年5月26日計77日，係可歸 責於該處致無法施作，也應展延；依鑑定報告則認應展延58 日；且第一次變更設計應依工程款增加比例追加工期92日， 該處僅追加40日；另103年9月21日鳳凰颱風襲台，甲工程亦 應隨乙工程展延1日。乙工程復未釐清建照圖，自103年6月1 0日至7月1日影響放樣會勘及連通廊道土方開挖工程，又因 應辦理第二次變更設計，於103年9月25日至11月10日無法施 作，應各自展延工期22日、47日。再伊至遲於104年12月15 日就瑕疵部分均已改善完成，驗收並未逾期；縱有逾期，亦 請酌減之。是對造關於上開扣罰之2,791,972元，均應返還 。
三、系爭契約因有變更設計致履約標的項目數量有增加，如附表 一所示工項七、十三等費用即應隨之增加，此部分對造應再 給付196,918元（下稱系爭追加工程款）。另原判決附表二 編號2、7、9、10、14至17、19至24等項（下稱系爭新增項 目），均已施作完成，並經文資處驗收受領使用，不在最終 結算範圍內，屬新增項目，業經鑑定人依系爭工程之結算清 單及現場照片認定，尚稱公允，應按鑑定所示，給付333,90 0元。爰依系爭契約及不當得利等法律關係，請求文資處給 付3,322,790元，及自106年7月25日（即收受調解理由補充 二狀之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。貳、文資處則以：
一、依兩造前述所簽兩次變更設計議定書，已分別追加工期40日 、41日，驗收完竣後，經監造單位計算對造實際總天數為65 7日，扣減501日契約工期、開工典禮2日、OT招商2日、颱風 2日、不計工期86日，對造施工逾期64日；又伊104年9月1日
、2日、5日進行正驗時，發現其施作確有瑕疵，經改善後， 於同年11月17日、18日、25日進行複驗，仍有瑕疵，伊方於 同年12月15日計算驗收逾期違約金，經監造單位計算正驗逾 期天數為21日。再由其與監造單位就土建及機電清圖往來函 文可知，監造單位均有回覆，並未影響放樣會勘；系爭鑑定 報告就103年9月22日鳳凰颱風各予甲、乙工程展延1日工期 ，等同以2天，亦有違誤。
二、兩造既已就工程項目、數量、增加工期達成合意，系爭新增 工項均非兩次變更設計議定書簽訂後所新增，升皇公司片面 主張為新增施作項目、追加數量，顯非事實。系爭鑑定報告 不符合系爭契約第3條、第5條、第7條之規定，其認定應給 予乙工程22日之工期、18日之工期展延，及應再給予工程款 333,900元之鑑定結果，並不可採等詞，資為抗辯。 參、原審法院審理後，斟酌兩造主張及攻擊防禦方法之結果，認 升皇公司請求返還工程逾期罰款1,188,833元、新增工項費 用333,900元、驗收逾期罰款318,039元，總計1,840,772元 部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求及假執行之聲請 ，則屬無理，予以駁回。兩造均不服原判決，文資處就原審 判決其不利部分聲明上訴，升皇公司僅就工程逾期罰款985, 100元、驗收逾期罰款30萬元、追加工程款196,918元部分提 起附帶上訴，附帶上訴聲明為：原判決關於駁回伊後項之訴 部分、該部分假執行之聲請，暨命伊負擔訴訟費用之裁判均 廢棄；廢棄部分，文資處應再給付1,482,018元，及自106年 7月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息（升皇公司就 其餘敗訴部分未附帶上訴，已告確定）。答辯聲明為：上訴 駁回。文資處除答辯聲明：附帶上訴駁回外；上訴聲明為： 原判決不利伊部分廢棄；上開廢棄部分，升皇公司在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實： （一）兩造於101年12月28日簽訂系爭契約，由升皇公司承攬系 爭工程，約定契約總價3,200萬元，履約期限420日。嗣兩 造先後於103年9月11日、12月30日簽訂兩次變更設計議定 書，增減後工程總金額分別變更為39,033,646元、41,045 ,835元，各追加工期40日、41日，並約定甲部分於103年1 0月20日前完成，其餘則預定104年3月31日竣工。且系爭 甲、乙部分工程變更後契約價金各為11,615,394元、29,4 30,441元。升皇公司於104年5月29日全部實際竣工，於10 5年2月1日第二次複驗通過，依105年9月工程結算書，系 爭工程結算總金額為41,045,835元。
（二）文資處於103年9月30日同意系爭工程因鳳凰颱風來襲延展 工期1日，並就乙工程部分已扣除109年9月22日之工期計 算。
（三）兩造於第一次變更時約定就甲工程應於103年10月20日完 工，升皇公司實際竣工日期為103年11月14日。文資處以 升皇公司逾期25日（即103年10月20日翌日至同年11月14 日）為由，依系爭契約第17條第1項以千分之1計罰，扣罰 290,385元（11,615,394×0.001×25＝290,385）。（四）乙工程部分，約定竣工日期為104年3月31日，升皇公司實 際竣工日期為104年5月29日。文資處以升皇公司逾期64日 為由，依系爭契約第17條第1項以千分之1計罰，扣罰1,88 3,548元（29,430,441×0.001×64＝1,883,548）。（五）文資處以升皇公司驗收逾期21日，即2日（104年12月15日 至16日）、13日（同年12月17日至29日）、3日（105年1 月6日至8日）、3日（同年1月20日至22日）為由，依系爭 契約第17條第1項以千分之1計罰，扣罰618,039元（29,43 0,441×0.001×21＝618,039）。（六）若認升皇公司就系爭工程有逾期之情，就甲工程部分，同 意以11,615,394元×0.001×逾期日數計罰；就乙工程部分 及驗收逾期部分，同意以29,430,441元×0.001×逾期日數 計罰。
（七）營建協會110年4月12日營管（110）工鑑字第00000000號 函覆載明：「（四）函詢調查事項一答覆：本協會遵循臺 灣臺中地方法院來函所指，針對『合理應展延之天數為何 ？』、『合理可請求之金額為何？』進行專業鑑定工作，並 未就臺灣臺中地方法院要求鑑定項次其真實性與正確性進 行鑑定先予陳明。此外，鑑定工作於108年6月25日於臺中 市役所進行現勘、鑑定人於鑑定過程請系爭雙方提供與補 充資料，上訴人(文資處)與其訴訟代理人(陳惠伶律師)並 未具體表達鑑定項次之真實性與正確性有疑問或需要被鑑 定，鑑定人為能順利進行此一鑑定工作，僅能以『被告(文 資處)未否認其真實與正確性』為前提進行鑑定作業。本會 鑑定報告，在『1.3鑑定工作執行原則與分析方法』一節已 陳明：本鑑定以系爭工程雙方提供的資料為基礎，再輔以 必要的分析，最後以專業及合理性判斷請求鑑定項目對應 之『合理展延天數』與 『合理可請求金額』。上訴人若對於 鑑定項次之真實性與正確性有疑慮，懇請貴院進行調查， 該疑慮非本協會能夠進行鑑定之項次。」、「（六）函詢 調查事項二答覆：鑑定係依據原審原告(升皇公司）108年 8月29日提供書狀補充的原證20號新增項目實際施工照片
及說明，對應項次如下...」、「（八）函詢調查事項三 答覆：函詢文字的以下文字：「2記載『隱蔽部分，通知監 造單位後施作』、7記載『建築師指示』、21記載『建築師指 示』、23記載『原契約漏項，建築師指示施作』，皆為原審 原告(升皇公司）所提供，由於非本鑑定的核心：『合理應 展延之天數為何？』、『合理可請求之金額為何？』，本鑑 定並無向監造單位、 築師確認是否有指示。」、「(十) 函詢調查事項四答覆：函詢9、20、22、24均記載『二次變 更漏項』，由於非本鑑定的核心：『合理應展延之天數為何 ？』、『合理可請求之金額為何？』，本鑑定並無向監造單 位即『林○成建築師事務所』確認係屬『二次變更漏項』。」 、「(十二）函詢調查事項五答覆：函詢10記載 『配合防 火區劃』、14記載『配合結構變更介面項目』、15記載『依現 場高層介面收邊』、17記載『原契約漏項」、19記載「原契 約漏項」等，由於非本鑑定的核心：『合理應展延之天數 為何？』、『合理可請求之金額為何？』，本鑑定並無向監 造單位即『林○成建築師事務所』確認係屬『配合防火區劃』 、『配合結構變更介面項目』、『原契約漏項』。」、「（十 四）函詢調查事項六答覆：函詢16記載『主辦機關指示』， 由於非本鑑定的核 心：『合理應展延之天數為何？』、『合 理可請求之金額為何？』，本鑑定並無向主管機關確認是 否有指示」（本院卷一279至287頁）。 二、升皇公司主張其有前述展延工期之正當事由，且瑕疵亦於10 4年12月15日改善完成，施工、驗收均未逾期，文資處應返 還扣款，並給付系爭追加工程款及新增項目款等語。文資處 則以其相關計罰均有所據，工程變更後工程款亦隨之變更， 所稱新增項目均在約定範圍，升皇公司請求無據等詞置辯。 是本件兩造之所爭執在於：
（一）甲、乙工程之逾期日數是否應分別計算？（二）系爭工程有無升皇公司主張之展延工期事由？如有，展延 天數、違約金金額為何？
（三）系爭工程驗收有無逾期？如有，逾期天數、違約金金額為 何？
（四）系爭工程經二次變更設計，升皇公司請求給付追加工程款 196,918元，是否有據？
（五）附表二編號2、7、9、10、14至17、19至24等工項，是否 為二次變更設計後之新增工項，升皇公司請求新增項目工 程款333,900元，有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；於請求履行債務之訴，除
被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就 其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則（最高法院43年台上字第377號判決意旨參照）。 四、查升皇公司就其主張要已提出系爭契約書、工程結算驗收證 明書（原審卷一11至31頁）等件為證；且查系爭工程實際上 確分為前述「拆除、整修古蹟市役所及周邊景觀工程」及「 連通廊道工程（即連接市役所及選委會、選委會結構補強） 」二大部分，為兩造所無爭執；而觀文資處於105年5月30日 所發予升皇公司之中市文資修字第0000000000函與附件（原 審卷一32至34頁），旨對升皇公司計罰逾期違約金時，亦有 景觀工程逾期25日與工程逾期64日明確之區分，並依所各占 之工程款數額計算其各自之逾期違約金，是升皇公司指系爭 工程有甲、乙兩部分之分，尚非無由。惟查：
（一）文資處就其相關施工逾期與驗收逾期違約金之計算，主 要雖以監造人所製系爭工程工期檢討表（同卷33、34頁 ）、系爭契約與兩造變更設計補充契約書等件所載為 本 ，而依系爭兩次變更設計補充契約書所載，就有關前述市 役所範圍及其周邊景觀工程部分，均明確約定需於103年1 0月20日前完工（同卷79、81頁）。升皇公司亦未否認其 係至103年11月14日完成甲工程，繼於104年5月29日始全 部實際竣工，並至105年2月1日始經第二次複驗通過等情 。是倘無其他正當事由，即難謂升皇公司未有文資處所指 施工及驗收逾期之情形。
（二）而升皇公司就此先以係因文資處及監造人未及時就其先後 所提土建及機電、消防清圖疑義（原同卷一36、37頁）釋 疑，致其103年1月21日至5月26日間無法施作外牆整修及 門窗修復工程云云。然查卷附林○成建築師事務所已於103 年4月11日就其上開兩次申請函覆釋疑（同卷39至42頁） ，非未置理；且按廠商如對招標文件內容如有疑義，應於 招標文件所定日期前，以書面向招標機關請求釋疑，乃政 府採購法第41條第1項所明定；又系爭契約第11條第1項亦 約明廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑 義，應於履行前向機關提出澄清，是依上開規定及約定意 旨可知，廠商本自負瞭解契約內容之義務，始得參與競標 及執行契約內容，於有疑義，應視係招標或契約履行階段 ，及時申請釋疑，庶符誠信，要無在簽約（101年12月28 日）並開工（102年8月12日）多時後，至102年12月27日 始提出釋疑之理；況並未見其就所稱受影響而無法施作之 外牆仿作及門窗修復以外之其他工項，為何亦因受牽連而
無法施作之舉證，而查其所稱之103年1月21日至5月27日 間，實際仍有施工，並未因此實質停工，且所稱受波及之 兩工項實際完成時間，也均在約定工期內，有鑑定報告之 記載可參（鑑定報告17、18頁），是其此部分認有展延工 期127日（應為126日）之正當性，尚屬無據。 （三）其次，升皇公司主張第一次變更應按追加工程款比例增 加工期92日云云，然依雙方所締第一次變更設定補充契約 書所載追加之工期為40日（原審卷一79頁），乃兩造所合 意，自無所稱參考臺北市政府工程契約訂約後工程核算要 點第6條第5項規定之餘地；且升皇公司倘認有參考該要點 之必要，非不能於雙方第一次變更協議時主張之，要無經 達成合意後始為爭執之理，況依系爭契約第7條㈡約定所示 ，契約於辦理變更而工程項目或數量有增減時，工期係由 雙方視實際需要議定增減之（同卷16頁反面），足見系爭 第一次變更設定補充契約書就追加工期之記載，並未違反 系爭契約所定程序，經鑑定結果，亦同所認（鑑定報告19 、20頁），升皇公司主張應再展延52日工期，即難為採。（四）又關升皇公司指乙工程第二次變更設計因文資處之OT廠商 提出額外需求，致103年9月25日至11月10日間之47日工期 有無展延必要一節，因系爭工程之施工與監工日報於103 年10月24日至11月10日間，均一致有「因辦理第二次變更 設計，本日停工，不計工期」之記載，足見此18日確有停 工之事實，且係因辦理第二次變更設計而停工，衡情，當 係經兩造所合意，難謂不正當，與文資處事後所核定103 年11月11日至104年2月5日共86日不計工期無涉。至升皇 公司所主張其餘展延部分，因兩造已於議定第二次變更時 合意追加41日工程，且查升皇公司於103年9月25日至10月 23日並無實質停工之情形，可見該段期間並未達無法施作 之程度，與鑑定報告所載，也無不同（鑑定報告22至24頁 ）。是此部分所得主張展延之日數應為18日，逾此日數之 主張，則非有憑。
（五）再就升皇公司所稱文資處遲未釐清建照圖致影響放樣會勘 ，乙工期應展延工期22日部分，經鑑定人會勘現場確認選 委會屋頂工程修復完成並拆除施工鷹架後，連接廊道之土 方開挖始得以繼為施作，故在文資會未釐清建照圖前，放 樣會勘確會受影響，而選委會屋頂工程之無法施作，又非 可歸責於升皇公司，依文資會核定之預定進度表（鑑定報 告12頁）所示，上開土方開挖並係要徑作業，能否如期進 行放樣會勘，自對工程之完成時間有所影響，而文資處對 升皇公司所稱兩造本可於103年6月10日進行放樣會勘，並
無異詞，卻遲至同年7月1日始進行，乙工程部分應展延此 22日之工期，自非無理，為鑑定報告所肯認（該報告21、 22頁），即值為採。
（六）另文資處既認鳳凰颱風對系爭工期有所影響而函表同意升 皇公司展延工期1日（原審卷一50頁），則因系爭工期並 有甲、乙兩部之分，文資處並分別對其計算逾期違約金， 已如前述，文資處復認乙部分就此可展延工期1日，衡情 ，甲部分即應比照辦理，始合於公允。文資處概依監造人 之計算（本院卷二350、351頁），上訴否認甲工程亦有工 期有展延之必要，顯未充分斟酌上開施工、監工報表及進 度表之記載，及其係分別對甲、乙工程計處逾期違約金等 情，均無足取。
（七）則升皇公司就系爭施工逾期罰款，認甲、乙工程應另扣還 1日、40日，依前述雙方所未爭執之計算方式換算即各11, 615元、1,177,218元（29,430,441×0.001×40），合為1,1 88,833元部分，係有理由。
五、又查系爭工期在經升皇公司申報完工後，文資處乃於104年9 月1、2、5日進行驗收，於同年月15日函請其依驗收意見辦 理缺失改善（原審卷二109頁）後，升皇公司於同年月30日 函覆全部改善完成（同卷203頁）；經文資處發現送審資料 有多處修正竣工圖說等部分，於同年10月15日函請該處資產 修復課、監造所及升皇公司改善（同卷215頁）後，於同年1 1月17、18、25日進行正驗後複驗，發現仍有瑕疵，再於同 年12月15日函請5日內完成改善，並明示如本次複驗未通過 部分，即將依約計處逾期違約金（同卷19、259頁）；惟經 該函指示改善後，升皇公司概以非屬其改善逾期或請同意修 正竣工圖為由回覆（同卷381至391頁），未見有何實質之改 善，然核監造人於105年1月21日函覆文資處所附正驗第一次 複驗缺失改善結果表所示，項次17、45至50、70、78部分， 係升皇公司未經監造人審查認可即進行施作致驗收時因與圖 說不符而未通過，項次90、91部分，則因驗收當天並未修正 竣工圖說導致送審資料與竣工圖不符，而升皇公司在原審自 承修正竣工圖應由其提送（同卷451頁），以致文資處直至1 05年2月1日始驗收通過，難認升皇公司就上開驗收未過無可 歸責。惟因文資處104年12月15日函意乃予升皇公司發文次 日起5日之改善期間，依理不能計入逾期之列，是升皇公司 請求發還104年12月15日至20日間6日所扣之違約金176,583 （00000000×0.001×6=176583），尚屬可採。且查本件僅有 上開函文所載部分項目未經驗收通過，依監造人查覆結果， 其內容泰半與竣工圖之作業相關，已如前述，難稱嚴重，是
原審依升皇公司酌減此部分違約金之請求，考量前述等事由 ，將扣除上開應發還之金額後所得請求之違約金酌減至30萬 元，衡依該函所載「另本次複驗不通過部分，將依契約規定 計算逾期違約金」之文意，非無予人有是否僅針對複驗未通 過部分，計算逾期違約金之感，尚無過當。是經扣除酌減後 之金額，升皇公司所得請求文資處返還本項扣款之數額為31 8,039元（618,039－30萬）。 六、再升皇公司指兩造就兩次變更設計有合意追加工期，卻未相 對就附表一編號1、2按追加工期比例增加費用，請求再給付 196,918元本息部分，因雙方已就上開變更設計所增加之工 程款數額達成合意，理應已含升皇公司所稱此部分所主張款 項，倘其認此部分有隨追加工期比例調整之必要，即應於變 更協議時主張，要無於雙方已就變更所增加工程款數額達成 合意後始為請求之理，鑑定報告結論（鑑定報告26頁）與證 人即監造人林○成所證（本院卷二297頁），均係如此。是其 此部分附帶上訴，難認有理。
七、復查原判決認系爭契約以外所准許升皇公司請求如附表二編 號2、7、9、10、14至17、19至24等新增項目金額部分，主 要乃以經兩造所協議囑託鑑定所製報告之記載為據（鑑定報 告28至32頁），尚非無憑。文資處亦未否認升皇公司確有完 成上開各項之施作，但以該等項目均在原契約及兩造變更設 計補充契約範圍內，拒絕給付。惟查：
（一）系爭契約第3條㈠就有關系爭契約價金之給付，原則上乃 約定「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項 目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算」，而 於同條㈡就採契約價金總額結算給付部分1另約明「工程 之個別項目實作數量較契約所定數量增減5%以上時，其 逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。 未達5%者，契約價金不予增減」（原審卷一13頁），則 係針對個別項目實作數量之增減而言，自不及於本未見 約定、但實際確有實作之部分，且所謂數量有無增減逾 5%，依上開文意，應以個別項目實作數量與契約所定數 量相比，此經證人即鑑定人林○成證述在卷（本院卷二2 96、301、302頁）。
（二）而查上開鑑定准許請求各項，除附表二編號9為新作地磚 之拋光去漆修復，因係新作，為升皇公司所無爭執（本 院卷二320頁），在完成後交付定作人受領前，依民法第 508條第1項規定意旨，應由承攬人負保管之責，其損傷 之修復，自應由承攬人升皇公司負擔；且編號22部分雖 係升皇公司所新作，為證人林○成所證述，然其復補陳
此部分原已編有鷹架費用（原審卷一217頁），係升皇公 司為圖施工之便利所自行更改，因未影響工安而予同意（ 本院卷二300頁），升皇公司就此也未否認已有施作鷹架 ，惟認係經監造單位同意（同卷325頁）云云，然證人僅 證陳同意其更改施工方式，並未見有同意其追加此部分之 費用，且考該部分性質應係為提升其施工之便利與安全所 增加，自應自行吸收所支出之費用；另編號20空心磚牆之 拆除清運費15,000元，則應在契約所編拆除工程總經費52 3,459元（原審卷一215頁反面）之5%範圍內。鑑定報告此 部分僅憑書面比對即為判定（報告書29、31頁），尚嫌疏 略，無以為採。是上開各項均無另請求之理。
（三）其餘部分，雖證人林○成、梁○鎔證稱編號2、7係在所約定 5%數量內、10、14至16屬收尾工程、17、19、21、23係原 約定項目、24可能係升皇公司施工中所破壞而重作（本院 卷二297至300、303頁），認依上開約定或工程慣例不得 請求等語。惟查編號2之金額28,000元，顯逾文資處辯稱 所屬之土方開挖工程編列之321,154元經費（同卷235頁、 原審卷一217頁）5%以上；編號7依文資處所提照片（本院 卷二263下方）所示，係位在室內，與證人林○成所證係屬 舊市役所白灰牆剝落之修復屬外牆項之一部，應非相關； 編號10、14至16，依文資處所提照片（同卷265頁上、267 頁上、271頁上、273頁上）雖係所屬工項所生，但既未在 原契約所約定之內，即屬額外之施作，除有特別約定，尚 不能空以收尾之慣例拒絕給付；至編17之地坪粉光顯施作 在地板，編號21則為市徽之修復仿作，編號19係殘障車位 立牌之標示，難謂係上開證人或文資處所稱之防水粉刷、 外牆灰泥壁仿作、新增連接廊道無障礙導引設施相當；編 號23係澆灌綠籬之設備，非綠籬本身，且非臨時性，不能 認係交付前維護綠籬義務之一部；編號24則不能證明係升 皇公司施工時所破壞而重作。故上開各項既未在原約定範 圍，或數量已逾系爭契約所約定項目編列經費5%以上，升 皇公司請求給付其金額，即未可認屬無據。
（四）是除前號編號9、20、22外，升皇公司所得請求本項之金 額應為244,600元。合其本件所得請求文資處給付之款項 應為1,751,472元（1,188,833＋318,039＋244,600）。逾 此數額，即非有理。
八、綜上所述，升皇公司依本件契約等法律關係，請求文資處給 付1,751,472元，及自106年7月25日（原審卷二546頁）起至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；逾此部分之請求，為無理由，亦無不當得利可言，不應准
許。從而，原審就超過上開應准許部分，為文資處敗訴之判 決及附條件准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為文 資處敗訴之判決，並無不合，其上訴仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又 原審駁回升皇公司附帶上訴請求本息及該部分假執行之聲請 部分，核無違誤，升皇公司就此部分提起附帶上訴，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件文資處之上訴為一部有理由、一部無理由； 升皇公司之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 工程法庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲
法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
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