臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第506號
上訴人即附
帶被上訴人 徐清志
訴訟代理人 徐正安律師
被上訴人即
附帶上訴人 徐清煥
訴訟代理人 許民憲律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國11
0年8月24日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第496號第一審判決提
起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110年12月7日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人徐清煥主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○ ○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）原為兩造之父丁○○與 訴外人甲○○所共有，應有部分各為13/20、7/20，嗣丁○○於 民國78年4月12日將其應有部分悉數以贈與為原因移轉登記 予上訴人即附帶被上訴人徐清志。然依丁○○生前於77年2月1 0日與其三子即兩造與訴外人乙○○所書立分鬮家約書（下稱 系爭分鬮書）內容所示，可知丁○○係將系爭土地「最上面○○ ○（內含000號溜）登記面積為實測為準」，亦即如苗栗縣○○ 地政事務所110年1月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號 f所示面積1,193平方公尺部分分配予伊，兩造就該f部分土 地有借名登記關係。伊已以本件起訴狀繕本之送達終止該借 名登記關係，自得請求徐清志返還f部分土地換算之應有部 分等情，爰依系爭分鬮書、借名登記關係終止後之返還請求 權，提起本件訴訟，聲明求為命徐清志應將系爭土地應有部 分53/200移轉登記予伊之判決（其餘未繫屬本院部分，不予 贅述）。
二、徐清志則以：系爭分鬮書之內容係有關丁○○如何分配名下土 地予兩造及乙○○，並無借名登記之意。依系爭分鬮書，伊獲 分配如附圖編號a、b、d、e部分合計2,905平方公尺，與伊 登記之持分面積2,927.6平方公尺（4504㎡×13/20），僅相差 22.6平方公尺，益見丁○○登記予伊之應有部分13/20，均屬 伊所有，並非將徐清煥所應分得之部分借名登記於伊名下。 實則，系爭地號土地面積原本大於目前面積，由丁○○、甲○○
按持分比例13/20、7/20分管使用，嗣政府徵收部分該土地 ，且大多係徵收甲○○使用部分，丁○○、甲○○即協議依各自被 徵收土地面積比例分配補償金，然政府係按持分比例發放補 償金，遂由丁○○將多得之補償金還給甲○○，經此，丁○○、甲 ○○所餘面積各為3,914平方公尺、590平方公尺。然地政機關 不明內情，仍依原持分比例登記，以致於甲○○之登記面積達 1,576平方公尺（4504㎡×7/20＝1576.4），其額外多出之986 平方公尺登記面積應移轉登記予被上訴人，丁○○為此立有說 明書（下稱系爭說明書）。是以，被上訴人所指其依系爭分 鬮書得獲分配之土地，已遭第三人占用，被上訴人應向第三 人請求，而非向伊主張權利。至被上訴人之配偶戊○○於80年 1月24日簽立之覺書（下稱系爭覺書），係指同段000地號土 地，無從據以認定系爭土地亦存有借名登記關係。退步言之 ，縱認兩造間就系爭土地有借名登記關係，被上訴人亦僅得 請求移轉伊登記之持分面積多出伊依系爭分鬮書所得面積之 22.6平方公尺換算之應有部分226/45040，至不足部分，被 上訴人應向自甲○○繼承取得應有部分之訴外人丙○○請求等語 ，資為抗辯。
三、原審為徐清煥一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命徐清志應 將系爭土地應有部分15509/81960移轉登記予徐清煥，另駁 回徐清煥其餘之訴。徐清志就其敗訴部分，提起上訴，其上 訴聲明：(一)原判決關於命徐清志應將系爭土地應有部分15 509/81960移轉登記予徐清煥及該部分訴訟費用之裁判廢棄 。(二)前開廢棄部分，徐清煥在第一審之訴駁回。徐清煥之 答辯聲明：上訴駁回；另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其 附帶上訴聲明：(一)原判決不利於徐清煥之部分廢棄。(二) 上廢棄部分，徐清志應再將系爭土地應有部分337/4504移轉 予徐清煥。徐清志對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 見本院卷第101頁至第102頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.丁○○於77年2月10日與其子即兩造、乙○○訂立系爭分鬮書， 於第1條約定徐清煥分得部分為：「…○○○段000-0地號山田之 最上面○○○（內含000號溜）登記面積為實測為準及同段000 號溜1/4所得…」；於第3條約定徐清志分得部分為：「…同段 000-0地號（山田）從下算上四坵田（包含000號溜內之部分 ）為所得，登記面積為實測為準…。」（見原審卷第23-27頁 ）。
2.系爭分鬮書就前揭「○○○段000-0地號山田之最上面○○○（內 含000號溜）」之實測範圍及面積，為如附圖編號f所示面積
1,193平方公尺。就前揭「同段000-0地號（山田）從下算上 四坵田（包含000號溜內之部分）」之實測範圍及面積，為 如附圖編號a 、b 、d 、e所示面積共2,905平方公尺。 3.徐清煥之配偶戊○○於80年1月24日所立系爭覺書形式上真正 （見原審卷第41、43頁）。
4.徐清煥以起訴狀繕本之送達對徐清志為終止借名登記契約之 表示（見原審卷第19頁）。
5.系爭土地為農業發展條例（下稱農發條例）之耕地。 6.系爭土地之面積為4,504平方公尺，使用地分區及類別為山 坡地保育區農牧用地，原為甲○○、丁○○所共有，應有部分分 別為7/20、13/20。丁○○於78年4月12日以贈與為登記原因， 將系爭土地應有部分13/20移轉登記予徐清志（見原審卷第3 5頁）。丁○○於83年8月2日以贈與為登記原因，將同段000地 號土地應有部分30/60移轉予徐清志（見原審卷第77頁）。(二)兩造爭執事項：
1.兩造就系爭土地是否存有借名登記契約？徐清煥請求徐清志 應將系爭土地應有部分4504分之1193移轉登記予徐清煥，有 無理由？
2.系爭說明書是否形式上真正？是否為債之更改？五、得心證之理由：
(一)兩造就系爭土地存有借名登記契約：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民 法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意 旨參照）。則借名契約係就借名登記之財產仍由借名者自行 管理、使用、處分之契約，並無使出名者取得實質所有權或 其他權利之意思。故當事人一方如主張與他方有借名登記關 係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任 。徐清煥主張兩造間就系爭土地存有借名登記法律關係，為 徐清志所否認，自應由徐清煥就此負舉證之責。 2.經查，系爭土地面積為4,504平方公尺，使用地分區及類別 為山坡地保育區農牧用地，原為丁○○、甲○○所共有，應有部 分各為13/20、7/20，嗣丁○○於78年4月12日以贈與為登記原 因，將系爭土地應有部分13/20移轉登記予徐清志、甲○○之 應有部分7/20，則於79年8月31日以繼承為原因登記予其繼
承人丙○○，有系爭土地登記謄本、土地登記簿、土地登記申 請書等件附卷可稽（見原審卷第75、233至253、273至275頁 ），且為兩造所不爭執，應堪認定。依前揭土地登記簿所示 ，丁○○、甲○○早於51年間迭因買賣等原因而共有系爭土地， 迄前述移轉登記時止已有20多年之久。而查，丁○○於77年2 月10日與其子即兩造、乙○○簽立系爭分鬮書，其上記載：「 茲為丁○○交下動產、不動產、田、畑、林、房屋、器具等， 求繁榮克振家聲起見，為兄弟乙○○、徐清煥、徐清志共三房 ，均分所得部分列為如下：一、田、畑、林、器具：第一條 徐清煥應分得部分列明如下：①田、林座落○○○段000（大 部分－現踏地址為定）... ○○○段000-0地號山田之最上面○○○ （內含000號溜）登記面積為實測為準及同段000號溜1/4所 得...。第二條 乙○○應分得部分列明如下：... 。第三條 徐清志應分得部分列明如下：①田、畑座落○○○段000、000 、000（少部份－現踏地址為定）地號田（圳東）水井暫時共 用，及同段000-0地號（山田）從下算上四坵田（包含000號 溜內之部分）為所得，登記面積為實測為準...各房均為同 意，不得異議，特此立分鬮家約書參份，各執乙份為憑 此 書 長房：乙○○貳房：徐清煥參房：徐清志主持人：丁○○。 」有系爭分鬮書在卷可查（見原審卷第23至27、33頁）。顯 見丁○○於77年2月10日與兩造簽立系爭分鬮書就系爭土地進 行分配時，其就系爭土地所有權可得處分之權利範圍僅有應 有部分13/20，而非全部甚明。
3.參酌系爭分鬮書所載內容，可知係由兩造之父丁○○主持，並 經三房各該代表乙○○及兩造同意所載內容後用印簽立，以茲 分配家產。而由系爭分鬮書第1項第1條、第3條所約定之內 容，足見丁○○係將同段000、000地號土地連同系爭土地分配 由兩造依系爭分鬮書所列方法分別取得，換言之，即將上開 各筆土地均贈與兩造，並無獨厚某一造取得任一筆土地全部 權利之約定或意思表示。而按89年1月26日修正前農發條例 第30條本文規定每宗耕地不得分割及移轉為共有，丁○○於77 年2月10日與兩造簽立系爭分鬮書時，系爭土地為農牧用地 而屬農發條例所規定之耕地，於斯時自仍受上開法令之限制 而不得分割及移轉為共有。徵諸系爭分鬮書前揭約定中與系 爭土地並列分配之同段000地號土地部分，前經徐清志對徐 清煥之配偶戊○○主張終止借名登記關係而訴請移轉登記其應 有部分，經本院107年度上易字第46號判決（下稱前案）認 定：因當時土地法第30條第1項及農發條例第30條農地不得 分割及移轉為共有之限制，故先將同段000地號土地全部移 轉登記予戊○○名下，徐清志與戊○○就同段000地號土地存有
借名登記關係，而判准徐清志依借名登記關係請求戊○○返還 該借名土地應有部分確定，有前案判決（見原審卷第100至1 01頁）及卷宗可參。另徐清志就系爭分鬮書前揭約定中與系 爭土地並列分配之同段000地號土地部分，亦於原審認諾徐 清煥就該登記於徐清志名下之應有部分1/4終止借名登記而 為移轉登記之請求（見原審卷第120、351至352頁）。是基 於系爭分鬮書之整體契約解釋，系爭土地與同段000、000地 號土地於相同條項下並列約定，參諸各該土地當時亦同受政 府法令之限制而不得分割及移轉為共有，丁○○既於系爭分鬮 書約定將系爭土地分配予兩造，而非獨厚一造，然僅將其所 有系爭土地應有部分13/20全部登記予徐清志，衡情亦與同 段000、000地號土地係基於相同之考量而循借名登記方式， 堪認徐清煥可獲分配之系爭土地，亦因土地無法分筆登記或 移轉為共有，而借用徐清志之名義，暫將系爭土地應有部分 13/20全部登記於徐清志名下，待將來法令許可再為移轉登 記。徐清志辯稱前案判決與本案情形不同，系爭分鬮書並非 本案借名登記之適證云云，委無可採。是徐清煥主張兩造間 就系爭土地存有借名登記關係乙節，應屬有據。 4.徐清志雖抗辯：系爭分鬮書簽訂之人無借名登記之意思，內 容均由丁○○擬定，且其受讓系爭土地應有部分13/20，面積 為2,927.6平方公尺（計算式：4504×13/20＝2927.6），依系 爭分鬮書實測其分配範圍，為如附圖所示編號a、b、d、e面 積合計2,905平方公尺，二者面積接近，故丁○○均將系爭土 地全部贈與伊云云。惟查，丁○○就系爭土地之應有部分自始 僅為13/20，而非全部，其亦無將其所有系爭土地應有部分1 3/20全然分配予徐清志之意思表示或約定，業如前述，且丁 ○○於77年2月10日與兩造簽立系爭分鬮書時，並未就個別分 配土地面積為何予以實測或合意之，要難以多年後於本案訟 爭時所測得之面積結果，推估其占有比例而認徐清志可受分 配之比例為系爭土地應有部分13/20之全部。倘兩造及丁○○ 於系爭分鬮書簽訂時，丁○○無贈與徐清煥系爭土地之意思， 且兩造亦無借名登記之意思，何須於系爭分鬮書中約定徐清 煥可受系爭土地之分配？徐清志前揭抗辯，顯與系爭分鬮書 之文義悖離，亦無可採。
(二)系爭說明書非債之更改：
1.按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務 之契約。債之更改中關於債之標的更改，係指債權人與債務 人約定，由債務人負擔新債務，以消滅舊債務為目的之契約 （最高法院77年度台上字第778號、79年度台上字第1618號 判決意旨參照）。又按法律行為之構成，不僅行為人內心想
法有欲藉其表示發生特定法律效果之主觀意思，即有為某法 律效果之法效意思或效果意思；並須有表示行為，將內心的 法效意思表示於外部（最高法院109年度台上字第1912號、1 02年度台上字第2072號判決意旨參照）。債之更改係依當事 人之意思決之，該法律行為之構成亦應具備法效意思及表示 行為。
2.徐清志雖辯稱：依丁○○所撰寫之系爭說明書第1條約定：「○ ○○段000之0田面積全部為0.4504公頃（看權狀），但其中甲 ○○（丙○○）有0.0590公頃（看圖㈠）即田現種檳榔」及第2條 約定：「如右甲○○實有面積是0.0590公頃。但其所有權狀竟 有0.1576公頃。多出0.0986公頃應無價移轉徐清煥。不得時 可移轉清志後再移轉清煥0.00900公頃」。故徐清煥應向甲○ ○之繼承人主張系爭土地權利，而非向伊請求等語，並提出 系爭說明書為憑（見原審卷第121頁）。惟查，兩造及丁○○ 共同訂立系爭分鬮書，核其性質為丁○○贈與不動產予兩造， 因法令之限制，故兩造再就系爭土地成立借名登記之法律關 係，業如前述。經核徐清志所提之系爭說明書，其上並無兩 造及丁○○之署名，無從認定兩造及丁○○事後互相同意以系爭 說明書（新債務）代替系爭分鬮書（舊債務）之債之更改合 意。縱認系爭說明書係由丁○○本人親自書寫，惟其上並未具 名，亦無簽署日期及其他關係人之署名或見證，書寫之目的 不明，不無個人筆記或隨想之可能性，尚難認定係具有法效 意思，自無從據以認定丁○○有更改原約定而將系爭土地全部 贈與徐清志之事實。
3.徐清志雖另提出舊式土地登記謄本、收款及字約書、領款字 約書、收據、懇請書、文書內容補充說明書等件以為佐證（ 見原審卷第264至325頁），然此多為丁○○與甲○○或其繼承人 丙○○間因權利範圍登記面積與實際管理面積不符之糾紛所衍 生。而系爭分鬮書並未就如何處理上述糾紛有所約定或附訂 條件，且徐清志所提之系爭說明書，亦不足以證明當事人為 此事後為債之更改，故丁○○與甲○○之土地糾紛，與本件無涉 ，不能更動兩造間就系爭土地成立借名登記之權利義務關係 或拘束兩造。況依系爭說明書內容所載：「...不得時可移 轉清志後再移轉清煥0.00900公頃。」等語，可見如甲○○未 移轉系爭土地產權，系爭說明書亦採取將系爭土地產權「移 轉清志後再移轉清煥」之借名登記方式，益徵系爭分鬮書關 於系爭土地之分配方式，確係採用前(一)段所述之借名登記 方式以達其最終分配予兩造之意旨及結果。
(三)徐清煥得依借名登記法律關係請求徐清志移轉系爭土地應有 部分15509/81960：
1.按借名登記契約具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付 契約之性質，依民法第529條規定，應適用民法委任之相關 規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係 既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請 求他方移轉不動產所有權登記（最高法院103年度台上字第1 148號判決意旨參照）。查徐清煥依系爭分鬮書所分配取得 之系爭土地，係借名登記於徐清志名下，兩造間就此部分存 在借名登記關係，已如前述，則依民法第529條、第549條第 1項規定，徐清煥自得隨時終止兩造間之借名登記關係。茲 徐清煥既表明以起訴狀繕本之送達為向徐清志為終止契約之 意思表示，且該起訴狀繕本亦已於109年9月18日合法送達徐 清志，有送達證書附卷可查（見原審卷第93頁），足見兩造 間之借名登記關係已生終止之效力，依上開說明，徐清煥請 求徐清志返還借名登記之系爭土地，應屬有據。 2.再按每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得 分割，農發條例第16條第1項本文定有明文。且按單獨所有 土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移 轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部 分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地（最高法 院75年度台上字第404號判決先例、102年度台上字第1392號 判決意旨參照）。準此反面解釋，出賣人有不能將該特定部 分分割後移轉登記予買受人之情形，買受人得請求出賣人移 轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與出賣人共有該土 地。查系爭土地屬農發條例第3條第11款規定之耕地，已如 前述，徐清志現因農發條例前揭避免農地細分之規定限制， 確實不能將依約實測如附圖所示之特定土地分割移轉登記予 徐清煥，則依前揭說明，徐清煥自得請求將實測特定土地換 算為系爭土地之應有部分移轉登記予伊，而與徐清志就系爭 土地維持共有關係。
3.徐清煥主張應由伊分得附圖編號f部分：1,193平方公尺換算 之應有部分即1193/4504後，而由徐清志分得剩餘1,734（即 0000-0000＝1734）平方公尺換算之應有部分等語；徐清志則 辯稱應由伊分得附圖編號a、b、d、e部分：2,905平方公尺 換算之應有部分後，徐清煥僅可分得剩餘22.6（即2927.6-2 905＝22.6）平方公尺換算之應有部分即226/45040等語。經 查，徐清煥依系爭分鬮書所分配取得之系爭土地「○○○段000 -0地號山田之最上面○○○（內含000號溜）」，係如附圖編號 f所示面積1,193平方公尺；徐清志依系爭分鬮書所分配取得 之「同段000-0地號（山田）從下面算上四坵田（包含000號 溜內之部分）」，係如附圖編號a、b、d、e所示面積共2,90
5平方公尺，為兩造所不爭執。然丁○○係與丙○○（甲○○之繼 承人）登記共有土地，非單獨所有人，故倘將兩造實測範圍 按土地全部登記面積（4,504平方公尺）換算為應有部分， 各為1193/4504、2905/4504，丁○○所持應有部分13/20顯然 不足分配予兩造，兩造各自主張應先足額應有部分分配予己 方，再將剩餘應有部分分配予他方云云，均無可採。觀諸丁 ○○簽立系爭分鬮書分配財產予兩造，並無偏惠一方之意思， 探求契約當事人之真意，並衡酌前段所述分割移轉之法律限 制，為公平起見，應目的性限縮解釋該分配之基準，按照兩 造上述實測面積之比例，共同分配丁○○本有系爭土地之應有 部分13/20。基此，徐清煥與徐清志可受分配之比例為：119 3（附圖編號f部分面積）：2905（附圖編號a、b、d、e部分 面積），是徐清煥僅得請求徐清志移轉系爭土地應有部分15 509/81960【計算式：1193/（1193＋2905）×13/20＝15509/81 960】，逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，徐清煥依借名登記之法律關係請求徐清志移轉系 爭土地應有部分15509/81960，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部 分，駁回徐清煥之請求，及就上開應准許部分，為徐清志敗 訴之判決，均無不合。徐清志、徐清煥就其敗訴部分分別提 起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日