臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 王盛俊
選任辯護人 袁烈輝律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
侵訴字第55號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108年度偵字第26631號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為址設臺中市○區○○○路00號2 樓之舒壓秘境按摩 店之負責人，代號AB000-A108362 女子（真實姓名年籍詳卷 ，下稱A 女）因身體不舒服，於民國108 年8 月26日19時許 前往上址推拿，甲○○帶領A 女進入上址2 樓之房間內為A 女按摩，後則向A 女稱要用油幫A 女推拿，請A 女脫去上衣 ，甲○○並短暫至房間外等候，A 女脫去上衣並趴在房間內 按摩床上，甲○○再進入房間內為A 女繼續按摩，向A 女稱 可以幫其按摩肚子，A 女答應後，便躺在按摩床上由甲○○ 按摩，其間甲○○則脫下A 女外褲，藉機拉開A 女內褲看其 生殖器，又向A 女稱「我可以摸妳的生殖器嗎」，再脫下A 女內褲觸摸其生殖器，A 女見甲○○行為可疑，並非正常按 摩之動作，擔心遭甲○○侵犯，遂屢次向甲○○稱「我是女 同志」，表示不願與男性之甲○○發生性行為，甲○○明知 A 女為女同志，竟仍基於強制性交之犯意，先脫下自己褲子 ，並一邊手淫一邊靠近A 女，A 女雖仍拒絕與甲○○為性交 行為，但恐遭甲○○進一步侵犯，為避免激怒甲○○，迫於 無奈而向甲○○稱「不要進來，但是我可以用嘴巴幫你」， 並跪在地上開始為甲○○口交，後甲○○仍未滿足，不顧A 女屢稱「不要」及「我是女同志」等語表示不願，仍要求A 女躺臥於按摩床上，自己戴上保險套後，復親吻A女胸部、 耳朵等身體部位，並以陰莖插入A 女之陰道內抽動並射精， 以此方式違反A 女意願，而對A 女為強制性交行為得逞。嗣 經A 女離開舒壓秘境按摩店後，將遭性侵一事告知香港友人 ，香港友人再聯繫蕭詠方，由蕭詠方委請在臺中之友人邢利 鵬及劉育君協助A 女，復由邢利鵬及劉育君陪同A 女報警及
驗傷，始查悉上情。
二、案經A 女訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告於本院之辯護人提出之刑事上訴理由狀、刑事準備書 狀、刑事辯護意旨狀及本院110年10月21日準備程序時雖均 爭執A女2次警詢供述之證據能力（見本院卷第21、92、95、 183頁），惟被告於原審之辯護人業已表示並不爭執A女警詢 供述之證據能力（見原審卷第73、77頁） ，被告及其辯護 人於本院準備程序及審理時亦均表示：現在也不爭執A女警 詢供述之證據能力（見本院卷第92、170頁），是以，A女警 詢供述雖屬被告以外之人於審判外之言詞供述，然審酌A女 製作警詢筆錄時，並無違法取證或不當之情形（詳下述二） ，並為被告及其辯護人所均不爭執，對被告而言自仍具證據 能力，附此說明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性 質上均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事訴訟 法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，並於原審捨棄對證人邢利鵬及劉育君之對質詰問權（見原 審卷第169頁），於本院亦未聲請對該2名證人進行交互詰問 （見本院卷第92、170、175頁），本院審酌上開證據作成時 之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實 間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，應認有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實 具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承為上開舒壓秘境 按摩店之負責人，並於上揭時間、地點，先為A 女按摩，撫 摸A 女生殖器，A 女有說她是女同志，並由A 女為其口交， 再親吻A女胸部、耳朵等身體部位後，以陰莖插入A 女陰道 之方式對A 女為性交等情，惟矢口否認有何強制性交之犯行 ，辯稱：當時是A 女主動說要幫我口交，且口交及性交的過 程A 女都直接答應，沒有任何猶豫或遲疑，我並未使用強暴 脅迫手段，也未違反A 女意願云云（見原審卷第66至69 頁 ），整個案發過程，A女雖然嘴巴沒有講出來好、同意等語 ，但A女當時的情緒反應是讓我感覺她是有意願的、不反對 的，我對她的態度都很友善，當時我並不知道她是害怕我性 侵她，才主動說要幫我口交的，我以性器性交她，是因為我 跟她說我會戴保險套，她就沒有怎樣，所以我認為她是同意 、不反對的，A女只有跟我講過她是女同志1次，也只有在她 幫我口交時，我問她等一下我可以進去嗎？她才說不要，我 用嘴巴幫你就好，只有說過不要1次，從頭到尾A女沒有推開 我，如果有推開，我就不可能有接下去的動作云云（見本院 卷第86至91、177頁）。
二、經查：
㈠被告為上開舒壓秘境按摩店之負責人，並於上揭時間、地點 ，先為A 女按摩，並撫摸A 女生殖器，A 女稱自己為女同志 後，由A 女為其口交，被告親吻A女胸部、耳朵等身體部位 ，再以陰莖插入A 女陰道之方式對A 女為性交等情，業據被 告於警詢、偵查、原審準備程序及本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見108偵26631卷第21至35 、113至116 頁；原審 卷第66至69頁；本院卷第86至91、177頁），核與證人即告 訴人A 女於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見10 8偵26631卷第37至47 、27至30 頁；原審卷第173至197 頁 ），並有案發現場勘驗照片13張、臺中市政府警察局第二分 局108 年12月6 日中市警二分偵字第1080047567號函暨所附 內政部警政署刑事警察局108 年12月1 日刑生字第10880141 02號鑑定書、性侵害案件代號與真實姓名對照表、疑似性侵 害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、衛生福利部臺 中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（見108偵26631 卷第79至101、119至127 頁；偵卷不公開卷第3 、29至31、 33、35至39頁）可佐，此部分之事實首堪認定。 ㈡次查，證人A 女於警詢證稱：我到被告經營之按摩店按摩， 被告在按摩的時候，會拉開我的內褲，有意無意地碰到我的 生殖器，然後被告就脫去他的褲子露出他的生殖器，我當時 因為害怕遭遇不測無法安全離開，被告撫摸我的下體，我向
他說不要，我可以用嘴巴幫你，但不要進去，我跪著幫被告 口交，可是被告無法滿足，要我躺在按摩床上，他說他想進 去，我說我不要，我無法與男生做那件事，我是女同志，我 因為擔心安危，所以沒有反抗，我就跪著用嘴巴幫他，但他 還是無法滿足，一直要我躺在床上，這樣僵持很久，我很害 怕所以依他的要求躺在床上，他跪著壓在我的大腿部位打手 槍，但他的下體會慢慢靠近我的下體，我向他說不要，他就 說你不要擔心，那我去拿避孕套，我每次和他說不要時，他 都會用「你不要擔心」來緩和我的情緒，轉移我的注意力， 他將下體進入我的下體前，我有用手推他反抗，但他還是進 入，直到他的女兒敲門才結束，當時我因為害怕所以不敢強 烈反抗，但我有口頭向他說不要，我很害怕，不知道怎麼辦 ，會想到姦殺畫面，我假裝配合，想盡量降低危險的可能等 語（見108偵26631卷第37至47 頁）。再於偵查中證稱：當 時我到被告經營之按摩店，一開始被告是很正常的推拿，我 沒有換他們提供的衣服，也沒有脫衣服，直到按摩到尾椎部 分，我有說這裡也很痛，被告就要我脫衣服，說要幫我推開 ，之後把我褲子脫下來，他說要用油，但我開始感覺他按摩 的地方開始不對，開始整個人爬到床上，按摩的地方也讓我 汗毛直豎，之後又說我前面可能也會不舒服，要我改按前面 ，我就先穿起衣服，他說他要用油推，之後又說要把褲子拉 下來，一開始推之後，過程中他又拉開我的內褲，但嘴上卻 一直說著專業的話噢，我當時覺得我可能走進一家黑店，他 之後有意無意會按到我下體，之後他真的問「我可不可以按 生殖器」，我當時嚇傻了無法反應，他看我沒有反應，他就 把他褲子拉下來，我當時也傻住，我想說不要讓自己受到傷 害，之後他開始按我生殖器，我就跟被告說我可以幫他口交 ，但不要進去，他說好，所以我就跪在地上幫他口交，但他 一直沒有滿足，以對小孩的語氣說他想進去，我說我是女同 志不能和男生做，過程一直來來回回很久，我就跟他說那如 果我答應，我可否安全離開，被告說別擔心，之後一邊把我 放在床上，他剛開始也沒有直接進來，先跨在我身上打手槍 ，還把生殖器往我這邊移動，這時我們都是赤裸的，被告打 著手槍一直靠近，我還是說不要、不要這樣，但他一直用安 撫的語氣說他會戴保險套，他就去旁邊拿保險套，然後回到 在我身上戴，然後他整個人壓住我，親我身體、耳朵還有胸 部，然後插入我陰道，我忘記過了多久，我記得他有射精， 但後面他女兒一直在外面敲門，他才出去安撫他女兒，之後 我就穿衣服，整理好之後，我想說要留下證據，我有問他平 時也會這樣跟客人做嗎，他說怎麼可能，他還跟我要LINE，
我說「不行，我有女友」，當時我也不知道怎麼了還是給他 按摩的錢，他問我要去哪裡，我說在臺中車站附近，他不知 道是良心發現還是怎麼樣又給我100 元，回去路上我全程都 很害怕，我覺得這件事情發生，可能是因為我太懦弱，不敢 反抗，但我認為不管我有無拒絕，他都不可以對客人這樣， 過程中我有跟他說不要發生性行為，我有推他，因為我嚇傻 了，之前看過一些姦殺的報導，當時我想以降低傷害的方式 跟被告談，也可能因為我不敢反抗，一直退讓，讓他覺得我 可能可以，我回到住的酒店後，我就跟我朋友講，我朋友說 他在臺中有朋友，請他臺中的朋友來幫我，之後他朋友到酒 店找我，我說我不知道該怎麼辦，他就帶我去警局報案，但 我很擔心被告會找到我，後來我隔天才去驗傷報案等語（見 108偵26631卷第27至30頁）。又於原審審理中證稱：我在臺 灣留學，當時有老師在臺中辦展覽，我來幫忙所以在臺中待 了一個星期，那時因為工作太累，在GOOGLE MAP上搜尋附近 評分最高的按摩店，我之前沒有進過那家店，我就去了被告 經營的按摩店，被告幫我推拿的房間是在2樓，最裡面的房 間，那邊窗戶也出不去，店裡面有很多張推拿床，被告講話 也很有禮貌，我就相信被告是專業的推拿師，進去房間之後 我不知道被告有沒有鎖門，一開始被告問我哪裡不舒服，很 正常地幫我按摩，剛開始還沒有讓我脫衣服，我躺著讓他按 ，然後他按到尾椎的時候，他就跟我說「要不要幫妳用油推 開」，我就說好，便請我把衣服脫掉，當時被告也是看起來 很有禮貌，還說「我先出去，妳脫一下，然後妳趴好我再進 來」，我把上衣都脫掉，上半身裸著趴在按摩床上，我就趴 著讓他開始按，但他按到尾椎的時候，突然間我覺得很可怕 ，因為他直接整個人蹲在我的身上，那個時候我已經開始害 怕，但我又想到我跟被告的力量很懸殊，那窗戶也逃不出去 ，他按尾椎的時候會有很多小動作，不是推拿必要的動作， 他後面弄完之後，我整個人就傻住了，然後我穿好衣服想說 趕快付錢走人，後來被告又說「我可以幫妳按肚子」，我整 個人呆住了，我就說好，我又躺著讓他幫我按肚子，他就會 按到我的大腿根部，我按一按，就一直在那邊盧，又會拉開 我的內褲看我的生殖器，我整個呆住，不知道怎麼反應，我 一直跟他說「我是女同志」，他突然間說「我可以摸妳的生 殖器嗎」，我整個人嚇傻，我當時沒有強力拒絕，他問這句 話後就突然脫下他的褲子，他好像裡面什麼都沒穿，因為我 很害怕他進來，我怕他會對我進一步的傷害，我便跟他說「 我可不可以用嘴巴幫你，但是你不要進來」，剛開始被告有 同意，我就一直用嘴巴幫他，但他一直沒有滿足，一直說要
我躺在床上，然後我就一直說「我是女同志，就這樣好了， 我不能跟男生做那種事情」，在幫被告口交之前，我就有講 了很多次「我是女同志」，被告每一次有進一步行動，我都 會講，我很害怕被告性侵我、殺我，我會下意識用手推他， 但我當時一點力氣也沒有，我很怕激怒他，我當時因為來來 回回幫被告口交很多次，他一直說要我躺上床，我真的很累 ，對當時的我來說是一個精神折磨，我就躺上床，被告有觸 摸也有親吻我的乳房，剛開始被告先壓著我的腿在我身上打 手槍，我有試圖用手推他反抗，也有跟被告說「不要」，但 被告一直用安撫的語氣說「不用擔心，交給我就好」之類的 ，我只能用降低傷害的方式來保護自己，我只好請被告戴保 險套，被告就還是插入，也有射精，後來我還是有付按摩的 費用給被告，這個事情結束之後，我不知道該怎麼辦，我想 說要蒐集證據，我就問被告「你有沒有對其他女生這麼做」 ，想要在他不要有進一步傷害我的行為的時候問，但我覺得 我什麼都沒有問出來，離開按摩店後，我先跟我的香港朋友 講，他跟蕭詠方講這件事，後來蕭詠方加我的LINE，蕭詠方 再去找邢利鵬和劉育君來找我等語（見原審卷第173至197頁 ）。可見A女對於案發經過之陳述，及在被告藉按摩之機會 拉開其內褲並觸碰其生殖器時，明確向被告表示「我是女同 志」，亦有多次稱「不要」表示拒絕等情，前後陳述均一致 ，並無明顯瑕疵可指。又A女於案發後前往警局報案時，表 示不確定是否提出告訴，因為怕被告報復，怕如果被告只是 初犯，會影響他女兒，但如果他是累犯，怕他心理扭曲，會 報復我（見108偵26631卷第45頁），嗣則表示要對被告提出 妨害性自主的告訴，但沒有想要害他，只是想要確認這個流 程不會有意外，只是想要清楚這個流程（見108偵26631卷第 59頁），於原審審理時表示：我報案是想要告訴被告這件事 情是不對的，他必須要尊重女性的生命，不能夠這樣子隨意 對待任何生靈，不能隨便按照自己的意見，不要再傷害更多 的女生，如果被告改過自新的話，他自己還有很長的路要走 ，但是請他改過自新，請他反省自己的行為是不是有問題就 可以了，我不需要任何的賠償跟對我的道歉，不要再對其他 女生做這個事情，這就是我報案的目的，就交給正義了（見 原審卷第198頁），而被告於本院亦坦承A女並未對其提起任 何民事損害賠償訴訟，亦未向其索賠，其未賠償A女任何款 項（見本院卷第92頁），足見A女提出本件告訴，自始至終 均未有因索賠而對被告設下仙人跳之舉動，而被告與A女素 不相識，僅因前往按摩一事而偶然相遇，倘非A女確實遭受 被告性侵害，斷無將自身清白暴露於公判庭內，承受檢辯雙
方及法院對其案發細節、身體隱私部位之詰問、訊問，所承 受之心理壓力，不言而喻，實難認其有何攀誣被告入罪而虛 指被告本案犯罪之正當理由，堪認其所為指訴係可以採信。 ㈢按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯 一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相 當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為 論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪 非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此 項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直 接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得 為補強證據之資料（最高法院107 年度台上字第4068號判決 意旨參照）。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體 驗之事實，或轉述他人陳述參雜不分，一併供述之情形。故 以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，自應釐清 其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格 。其中如係屬於轉述被害人陳述其被害經過者，因非依憑自 己經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一 性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容， 茍係以之供為證明被害人之心理狀態、認知，或以之證明性 侵害對被害人所造成之影響，或用以證明發現被害經過、嗣 後處理情形者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其所 轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以 之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對被害 人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳 述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據（最高 法院104年度台上字第2338號判決意旨參照）。查，證人劉 育君於偵查中證稱：我當天直接去A 女住處帶她去派出所報 案，我是受蕭詠方拜託去幫忙的，蕭詠方是香港人，是我工 作上認識的人，蕭詠方傳LINE給我，當時她人在香港，108 年8 月26日她傳訊息跟我說她朋友去按摩店遭性侵，要我過 去幫她，我就和邢利鵬一起去奇異果旅店找A 女，看到A 女 時，她畏畏縮縮地走出來，她有跟我講遭性侵的過程，她沒 有哭，但語調有點快哭的感覺等語（見108偵26631卷第133 至134頁）；證人邢利鵬於偵查中證稱：當天我陪劉育君到 奇異果旅店，劉育君要A 女下來，聽A 女講述案發經過，我 們才帶A 女去報案，當天A 女的反應就是很害怕，很驚恐， 想講又不敢講的狀況等語（見108偵26631卷第134頁）。A
女於案發後隨即向香港之友人求助，其再請蕭詠方和A 女聯 繫，蕭詠方再請劉育君及邢利鵬前往A 女處協助等情，業據 A 女證述如前，此部分亦與證人劉育君及邢利鵬上開證述相 符，證人劉育君及邢利鵬證述渠等見聞A 女於案發後之神情 為害怕、驚恐，對於案情想講又不敢講，且語調聽起來快要 哭的感覺等情明確，且渠等與A 女碰面之時間為案發後密切 接近之時間，足見A 女若非親身經歷前揭其證述遭被告性侵 害之過程，當不會有如此之情緒反應，自足佐證A 女前揭證 述之可信性。而證人劉育君、邢利鵬前揭證述見聞A女之神 情、語調之內容，乃其等親自見聞之內容，並非聽聞自A女 之講述而來，自非屬A女供述之累積性證據，而可為適格之 補強證據。被告辯護人主張證人劉育君、邢利鵬證述均無補 強證據之適格（見本院卷第27、188頁），顯係未區分其等 聽聞自A女之證述及親自見聞A女神態2者之差異性，一概否 定該2人供述證據具有補強證據之適格性，自非可採。從而 ，A 女前揭證述內容前後一致，並有上開證人證述可以佐證 ，堪以採信，被告前揭強制性交犯行，均堪認定。 ㈣辯護人為被告辯護內容略以：A 女證述「我覺得這件事情的 發生，可能是因為我太懦弱，不敢反抗，我有推他，但沒有 尖叫，因為我嚇傻了，因為我之前看一些姦殺的報導，當時 我想以降低傷害的方式跟被告談，也可能因為我不敢反抗， 一直退讓，讓他覺得我可以，他沒有打我，他只是用言語要 我怎麼樣，可是他好像也沒有真的對我恐嚇」等語，可見被 告並未使用任何手段或方法壓制A 女的自由意識，A 女當時 恐懼的心理並沒有表達出來，是A 女主動表示可以幫被告口 交，被告才會進一步試探A 女可否性交，事後2 人的談話也 很平和，A 女並沒有顯現出憤怒或不滿的情緒，且也付清了 按摩費用，縱使A 女事後稱本案發生並不是她的意願，這也 是因為A 女在事後為了維持她的顏面所稱之說詞，依一般經 驗法則，男人大多數認為女人較為保守、害羞、被動，而且 心口不一，縱使有性的需求，也不敢主動明白表示，被告在 聽到A 女說可以幫他口交時，又向被告表示會擔心懷孕，被 告就會取用保險套來安撫A 女，被告當時當然會認為A 女也 想發生性行為，故被告當時並無違反A 女意願，本件應屬合 意性交等語（見原審卷第208至209 頁；本院卷第27至31、9 5至96、178頁）。惟：
⒈案發時被害人之情緒反應固得作為被告是否違法之判斷依據 之一，但並非絕對之標準，蓋被害人因事出突然，或因心理 受到極大驚嚇等原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像 之制式反應，實屬過苛，是以性侵害犯罪自亦應為相同之解
釋（最高法院103 年度台上字第2759號判決意旨參照）。況 且，刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主 決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意 願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為 性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之 完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。 強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都 應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是 不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同 意，就是不同意！」申言之，要求性主動之一方有責任確認 對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲 、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之 實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此 ，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在 對方未同意前之任何同行回家或休息，只能視為一般人際互 動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交， 即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於 願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免「性同意」成為 性侵害事件能否成立之爭議點（最高法院110年度台上字第1 806號判決意旨參照）。
⒉查，A 女係大陸地區來臺就學之學生，在臺北就讀研究所， 因協助學校老師方短暫南下臺中工作，並無長久居住於臺中 之打算，僅因感覺身體酸痛且家中原從事按摩行業其本身亦 有按摩習慣，遂透過網路找尋評價較高之按摩店，方找上被 告所經營之按摩場所，與被告素未謀面，因為按摩關係而相 遇，僅有一面之緣，A女復直承為女同志、有女友，則其是 否有與異性之被告發生性關係之意願，實屬可疑。而A女案 發當時固未有積極反抗之作為，然衡酌A女當時身處異地， 對店內環境陌生，又突見被告有異於正常按摩行為之舉動（ 被告於自書狀內亦直承：有問A女「妳的私密處會想要順便 按嗎？」，有把門關上按下喇叭鎖之動作，見本院卷第123 、127頁），事出突然，一時不知如何反應，且因擔心自己 在被告店內，如因過度激烈之反抗行為恐激怒被告而遭受更 嚴重之侵害，迫於無奈而選擇以輕微手段表示拒絕，或為避 免更嚴重之侵害而選擇退讓，亦屬合理。況且A 女既已明確 多次向被告表示「我是女同志」及「不要」，A 女與被告素 昧平生，實無必要向被告揭露自己之性傾向，故A 女此舉顯 係以表示不願與男性之被告發生性行為之意。縱被告並未使 用強暴、脅迫手段，亦不能以A 女未激烈反抗遽認被告行為 無違反A 女意願。
⒊被告雖迭次否認案發過程A 女曾有多次表示不要及推卻的舉 動，並供述：A女只有說過1次「不要」及說過1次她是女同 志，沒有推的舉動（見本院卷第91、177頁），然被告自警 偵訊及法院審理期間均不否認案發當時A女有告知其為女同 志之事實（見108偵26631卷第31、114頁；原審卷第68頁； 本院卷第88、91、177頁），且於偵審期間不止一次供述： 女同志會怕異性接觸她的身體（見108偵26631卷第114頁） ，女同志怎麼有辦法跟我有這麼親密的互動（原審卷第68、 213頁），我內心很震驚，為何女同志會這樣跟我發生這麼 親密的行為，但我並沒有就這一點問她（見本院卷第88頁） 等情，堪認被告主觀認識A 女身為女同志，並非雙性戀者， 依常情當然不願意與異性有任何身體上的親密接觸。而A女 於與被告發生性行為過程中，不斷地表示其為女同志，雖恐 遭受進一步的傷害以致未積極拒絕、反抗被告之性交，然已 表達其主觀上不願意之意思，更何況其亦有多次表達不要及 以手推卻被告之舉措，要難認A女案發當時有與被告性交之 意願。且由案發後被告曾向A女索取LINE卻遭A女以有女友為 由予以拒絕，此經A女於偵查中及被告於本院準備程序時均 供述屬實（見108他7721卷第29頁；本院卷第86頁），倘整 個過程確實出於A女合意性交，過程美好，被告感覺A女甚為 積極主動且想要發生性關係，何以A女會對於被告事後索取L INE之通訊聯絡方式予以拒絕，亦與事理相違。 ⒋至A女見聞被告有欲性交之舉動，恐懼遭姦殺及更深層的危害 ，遂主動告知可以幫被告口交，只要被告不要進去就好，而 被告對於A女口交行為並未滿足其性慾，仍欲以性器接合方 式進入A女體內，A女怕懷孕，被告始取用保險套後而為性器 接合之性交，均經證人A女證述如前。在該等過程中，A女雖 表示可以幫被告口交，及曾擔心懷孕一事，惟由A女歷次供 述，其是不斷地在妥協被告之要求性交行為，僅因害怕遭姦 殺及性器接合，始有以幫被告口交方式避免性器官的接觸， 而上開過程亦與被告自書狀記載案發過程大致相符（見本院 卷第117至135頁），嗣被告性慾仍舊無法滿足，強要以性器 進入A女性器方式對A女強制性交，基於女性恐遭性交懷孕之 自我防護本能反應，A女對於被告取用保險套對其強制性交 之行為未再予積極反抗，心中念頭僅只想趕快結束這場夢靨 ，盡快離開案發地點，內心倍受煎熬，唯一確保自身安危的 心態，不難想見。此由A女於偵查中及原審審理時均證稱： 我想說不要讓自己受到傷害，之後他開始按我生殖器，我就 跟他說我可以幫他口交，但不要進去，他說好，所以我就跪 在地上幫他口交，但一直沒有滿足，以對小孩的語氣，說他
想進去，我說我女同志不能和男生做，過程中一直來來回回 很久，但他一直無法滿足，…我就跟他講那如果我答應，我 可否安全離開，對方就說別擔心，…，我還是說不要不要這 樣，…但他一直用安撫的語氣說他會戴保險套…（見108他772 1卷第28頁），我都快吐了，他一直沒有滿足，他一直要我 躺在床上，我說不要進來，但是我可以用嘴巴幫你，我是想 要降低那個傷害度，我就轉移他的注意力，就想說用比較不 會傷害我自己的方式幫他滿足，然後我就走（見原審卷第18 2、183頁），當時我在床上之後就沒動，不敢動，沒有掙扎 ，我就整個攤著，我當時就是因為來來回回很多次幫他口交 ，他一直都說讓我躺上去，我便一直說我再幫你口交一下， 到後面我快吐了，我真的很累，對當時的我來說，這是一個 精神折磨…，我唯一的想法就是活下去，他說什麼我就做什 麼（見原審卷第187頁）等情可明。此由被告於原審審理做 最後陳述時表示：A女一直說要用嘴巴把我用出來，我看妳 這樣一直弄，我也覺得妳很累，我就說好啦，妳不要這麼累 ，我們可以改用做愛的方式嗎？我用這樣子的口吻在講（見 原審卷第213頁），亦堪認案發當時A女確實不斷地以口交方 式企圖滿足被告之性慾，以防止被告更深層的以性器進入其 性器內之侵害行為。至於被告雖迭自警偵訊及法院審理時多 次供述：我是根據A女當下的情緒反應，讓我感覺她本身不 反對、是有意願的與我口交及性交，而且A女只有說過1次不 要及說過1次她是女同志的話，沒有說過很多次等語，惟依 被告於本院準備程序時所供述：「（在整個過程你明確取得 A女的同意性交？）她沒有明確的答應我可以性交。她沒有 說好、可以。（你有明確的問她可否性交？）我有明確問她 。（何時問她？做何動作時？）就在她幫我口交時，我有明 確問她等一下我可以進去嗎？（她如何回答？）她幫我口交 時我問她，她說不要，我用嘴巴幫你就好。（對於你要求你 等一下可以進去嗎？A女有明確回答？）她說如果我懷孕怎 麼辦，然後我就跟她說我會戴保險套，她就沒有怎樣。（你 有再確認如果我戴保險套妳是否願意跟我性交？）我沒有再 跟A女做這樣的確認。」之內容（本院卷第87頁），亦堪認 被告在對A女性交的過程中，均未明確詢問A女是否願意性交 ，係在未取得A女同意之情況下對其強制性交，其雖辯稱主 觀上是認為A女有意願、不反對的，然其在詢問A女是否可以 性器進入時，明知A女業已表示「不要，我用嘴巴幫你用就 好」之明示意思，且在A女對被告口交過程中，A女表示其一 直不能滿足被告性慾，都快吐了之外顯行為，凡此A女明示 之意思及外顯拒絕的行為均為被告所明知，連被告本身亦直
承當時感覺A女對其進行口交時很疲累（見原審卷第213頁） ，則A女有何意願再與被告為進一步性器接合之性交行為。 且A女與被告僅因按摩之故而偶然初次碰面，原本即係陌生 人，並非朝夕相處之夫妻關係或已有性經驗之男女朋友，對 於性事之前戲、過程、自然發生彼此均有相當之信賴，然本 案2人性關係一節係首次發生，被告對於A女是否同意發生性 關係之意思自應加以確認，尤其在A女已明確表示是女同志 ，及於被告詢問「等一下我可以進去嗎？」時表示「不要」 等節，凡此均為被告所坦認（見本院卷第91、177頁），縱 如被告所辯A女只有說過1次不要、1次女同志之語，均足見A 女已明示不願意身體與被告有親密接觸、不願意性交、性器 接合之意願，甚屬明確。是以，自不能以A女於整個過程中 未積極反抗、主動幫被告口交及曾表示擔心懷孕之舉措，遂 遽認為A女係心甘情願地、發於內心地同意被告之性交行為 。
⒌由上可知，被告根本無視於A女曾以手推、告知其為女同志、 多次說不要等表達不願意與被告性交之意願，徒憑A女未以 身體或疾言制止等積極反抗之舉止，直接否定A女之意願， 違反A女意願而對其性交，自仍該當強制性交罪，自無可疑 。末辯護意旨稱女性較為保守、被動云云，僅係對女性之刻 板印象及偏見，均不足採為有利於被告之認定。三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯 護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業 臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。二、被告在對A女為強制性交前所為觸摸A女生殖器、親吻胸部、 耳朵等強制猥褻行為，乃其強制性交前之階段行為，不再論 以強制猥褻罪。至被告違反A 女意願，先由A 女口交，再對 A 女以陰莖插入陰道之方式性交，係基於同一犯意，接續對 A 女為強制性交行為，各次行為之獨立性薄弱，難以強行分 離，應論以接續犯之一罪。
三、被告前因違反性騷擾防治法案件，經原審法院以105 年度易 字第1579號判決處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月22日易 科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，且所執行完畢之前案，亦係 被告於按摩該案被害人大腿時，隔著內褲伸手觸摸其陰部， 復以為放鬆被害人大腿韌帶之按摩手法，於按摩被害人大腿 內側之際，伸手自被害人內褲側邊滑入而直接碰觸被害人陰
部，亦係假藉按摩之機會犯案，此有該案起訴書、原審法院 105年度易字第1579號判決書、本院106年度上易字第255號 判決書各1份在卷（見108偵26631卷第147至149 頁；本院卷 第61至71頁）可參，被告猶不知悔過而再犯本案，顯見其對 刑罰反應力欠佳，且於本案加重最低本刑，亦無過苛，爰依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
肆、本院之判斷
原審認被告本案犯罪事證明確，適用刑法第221 條第1 項、 第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被 告不尊重他人性自主權，不顧A 女多次以『不要』、『我是女 同志』等語表示不願與被告發生性行為，仍違反A 女意願而 為上開行為之犯罪手段、所生損害，及被告均未坦承犯行， 迄今亦未賠償A 女所受損害，犯後態度尚無從為有利於其之 考量，暨被告之素行，兼衡被告於本院審理中自陳高職畢業 、體專肄業之智識程度、曾從事廣播、音樂、保險業務、健 身、推拿業，離婚有2個小孩之生活狀況」等一切情狀，量 處如原審判決主文所示之刑。被告上訴意旨仍執前詞否認犯 罪，指摘原判決為不當，均為無理由，其本件上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。