臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1972號
上 訴 人
即 被 告 鄭胤鋒
選任辯護人 賴威平律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第363號中華民國110年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2180號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭胤鋒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，為伺機販售 以牟利，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國 108年4、5月間某日，向姓名、年籍不詳之成年男子，以新 臺幣（下同）6000至7000元之價格，販入第二級毒品甲基安 非他命約1錢後，即在臺中市大里區某出租套房內，將其中 價值4500元之甲基安非他命交予李春霖代為對外兜售，然李 春霖本無代為販售之意而將之施用殆盡（李春霖所涉施用第 二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院108年度中簡字第285 1號判決判處有期徒刑5月確定）。嗣李春霖於108年10月28 日下午9時30分許，因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路000 號前逮捕，並循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時對於
證據能力均未聲明異議（見本院卷第61至64、84至89頁）， 本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作 為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業經被告鄭胤鋒於偵訊、原審及本院準備程序、 審理時均坦承不諱（見108年度他字第9541號卷《下稱他9541 卷》第221 至223 頁，原審卷第32至33、220頁，本院卷第60 、89頁），核與證人李春霖於偵訊時證述之內容相符（見他 9541卷第7 至9 、219至223 頁），並有臺中市政府警察局 第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （見他9541卷第55至63頁）；李春霖之勘察採證同意書、尿 液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告（見他9541卷第105、109、229頁）等在卷可稽，足徵被 告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的
，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於 原審準備程序時即供稱：我購買這些毒品時，本來就是要拿 來賣等語（見原審卷第33頁），足見被告係為牟取不法利益 而販入毒品伺機販售，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之 意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開意圖販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪及法律適用之說明
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人 意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其 主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其 既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著 手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告係為伺 機販售以牟利，而購入第二級毒品甲基安非他命，然交由李 春霖代為販賣，卻遭李春霖施用殆盡而未能對外兜售，揆諸 前揭說明，應認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二
級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由
⑴本案被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業於 109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，本院審酌修法前僅規定「審判中」，而未規定被告應 於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只 1次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條 第2項「審判中」之規定，而減輕其刑，然修法後之規定 限縮被告需「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑 規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法 之必要。而經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定較有利於被告。被告就上開意圖販賣而持 有第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯 罪，故就被告本件犯行，應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪法定刑「5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為意圖販賣而持有第二 級毒品之人，其素行、原因動機不一，持有數量多寡等犯 罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開刑度，不 可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑符合罪刑相 當原則及比例、平等原則。查被告雖意圖販賣而持有第二 級毒品，然其持有之數量不多，較諸大量購入毒品藉機謀
取暴利之大盤、中盤毒販之情節顯然有別，參酌被告犯案 經過、情節等具體情狀，認對被告依前開規定減刑後之法 定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情， 客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑， 並依法遞減之。
⑶另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出 毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊 ，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台 上字第4392號判決參照）。查被告於本件查獲後雖曾具狀 向臺灣臺中地方檢察署供陳其本件所指毒品來源「小唐」 之人即為唐鉅洋（見原審卷第163至165頁），然經臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查後以犯罪嫌疑不足而對唐鉅洋為 不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議 ，有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第2328號不 起訴處分書及臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上職 議字第3387號處分書可憑，且據原審函詢臺灣臺中地檢署 是否有因被告之供述而查獲上手，經該署函覆亦陳明未因 被告之供述而有查獲上手等情，有該署110年7月6日中簡 謀讓110偵2328字第1109064432號函在卷可參（見原審卷 第189頁），益見被告未有供出毒品來源因而查獲之情形 ，復無其他證據足以認定被告本件持有毒品之來源即為唐 鉅洋，是被告本件自無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑規定，併予敘明。
四、上訴駁回之說明
㈠原審審理結果，認被告本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行 ，事證明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎 ，審酌被告持有毒品之數量及價值、犯後坦承犯行之態度、 素行、智識程度、工作情形、家庭生活經濟狀況等一切情狀 ，從輕量處有期徒刑1年5月，經核其認事用法並無違誤，並 已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而 於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違， 要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提 起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。 ㈡又被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適 用，業經本院認定如前，是被告上訴意旨另主張本件有上開 減刑規定之適用，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
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