毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,110年度,1971號
TCHM,110,上訴,1971,20211229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度原上訴字第52號
110年度上訴字第1971號
上 訴 人
即 被 告 都仲賢



選任辯護人 戴孟婷律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 簡○○


選任辯護人 謝尚修律師
張榮成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度原訴字第30號、109年度訴字第1599號，中華民國11
0年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年
度偵字第29517號、108年度毒偵字第4313號、109年度毒偵字第6
2號、109年度偵字第1628號、109年度偵字第8213號；追加起訴
案號：109年度偵字第6437號、109年度偵字第7266號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號9都○○共同販賣第二級毒品部分及都○○不得易科罰金及不得易服勞動部分所定應執行刑均撤銷。都○○犯如附表一編號9所示之罪，處如附表一編號9本院主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
都○○第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回其中不得易科罰金及不得易服勞動部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。 事 實
一、
　㈠都○○前於民國107年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒後，於107年7月11日因無繼續施用傾向出所，經臺灣 臺中地方檢察署檢察官於107年7月29日以107年度毒偵字第2 23號為不起訴處分，並於107年8月6日確定。　㈡簡○○（綽號「○哥」）前於103年間，因施用毒品案件，經法 院裁定送觀察、勒戒後，於103年3月24日因無繼續施用傾向 出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於103年3月26日以103 年度毒偵字第381號為不起訴處分，並於103年4月3日確定。



嗣於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有 期徒刑4月確定，於105年1月25日易科罰金執行完畢。二、都○○與簡○○均明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條 例所公告列管之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，不得 販賣、轉讓及施用，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥、販賣第 二級毒品以營利及施用第二級毒品之犯意，另簡○○亦明知氯 乙基卡西酮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮、硝甲 西泮及4-甲基甲基卡西酮等係依據毒品危害防制條例所公告 列管之第三級毒品，不得販賣，竟亦基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，而分別為附表一所示之犯行。
三、本件附表一編號1-21部分搜索、扣押及查獲之過程：　㈠員警於108年10月8日17時55分許，持檢察官拘票拘提都○○， 經其同意後，在其位在臺中市○○區○○路00巷00號之住處，扣 得其所有如附表三編號33所示OPPO廠牌之手機1支。　㈡員警於109年1月1日15時25分許，持臺灣臺中地方法院所核發 之搜索票，至簡○○位在臺中市○○區○○巷00號住處及0000-00 號自小客車實施搜索，並扣得其所有如附表三編號1-32所示 之物。
四、本件附表一編號22-29部分，查獲之過程： 經警於108年12月20日下午6時38分許拘提陳○○時，經陳○○主 動提出第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘總淨重2.6992公 克，該等甲基安非他命業經臺灣臺中地方法院109年度中簡 字第822號判決沒收銷燬確定，並執行完畢），且於同日晚 上8時45分許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應；復為警於109年1月1日晚上10時1 5分許，經林○○同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非 他命陽性反應；另為警於109年1月2日9時10分許、同日13時 25分許，經元○○同意採尿送驗，結果呈安非他命與甲基安非 他命陽性反應；再為警於109年1月7日晚上9時43分，另案拘 提李○○到案，經採樣其尿液送驗，結果亦呈安非他命與甲基 安非他命陽性反應（上述陳○○、林○○、元○○及李○○渉嫌施用 甲基安非他命部分，均由警方另行移送檢察官偵辦），因而 循線查悉。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺中市政府警察局烏 日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為



證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決以下所引用被告都○○、簡○○以外之人於審判外所為 言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察 官、被告及辯護人並未爭執其證據能力，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本 案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具 有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、上開犯罪事實業據被告都○○、簡○○分別於警詢、偵訊、原審 及本院坦承不諱，核與如附表一所示之購毒者及受轉讓甲基 安非他命者即證人陳○○、廖○○、廖○○、洪○○、陳○○、都○○、 陳○○、許○○、元○○、劉○○、何○○、黃○○、林○○、李○○於警詢 及檢察官偵查中之證述均相符，並有如附表二證據清單貳、 非供述證據所示之證據附卷可稽，暨有如附表三扣案物清單 所示之物扣案佐證，足認被告2人之自白與事實相符。二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認



非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差 」或「量差」或「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告2人與如附表一所示之購毒者並非 至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品 之必要，足徵被告2人關於販賣毒品部分，確有從中賺取價 差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣毒品 之犯意無訛。
三、綜上所述，被告2人上開自白核與事實相符，應堪採信。本 案被告2人犯罪事證明確，其等犯行均堪認定，應依法論科 。
叁、論罪科刑部分：
一、
　㈠被告2人就附表一關於販賣第二級毒品及第三級毒品部分，於 行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條業於109年1月15 日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正 後同條例第4條第2項、第3項則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項規定已提高有期徒刑、罰金刑，並無較有利於 行為人之情形。再修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定， 修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕 其刑，以修正前規定較有利被告。綜上，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項規定，並未有利於



被告，依前揭規定，就本案犯罪事實附表一關於販賣第2、3 級毒品部分應適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘 明。
　㈡按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條 例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥 品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非 他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由 ），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥 事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰 規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規 競合情形。而關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律 既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。法院向來適用重法 優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或 吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯 洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價 之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。況法院採用上 述原則，作為選擇法規競合適用法律之標準，迄今已久，實 務運用並無困擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下 ，殊不宜驟然加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。 從而，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構 成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為 重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 （最高法院109年度台大上字第1089號裁定意旨參照）。經 查，行政院業於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令 修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於同日生效 施行，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危 害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。本件被 告都○○及簡○○轉讓甲基安非他命之對象陳○○等人（詳如附表 一所示）為成年人，有其等個人年籍資料在卷可佐（見附表 二證據清單陳○○等人警詢筆錄所載），復無證據顯示被告都 ○○及簡○○無償轉讓予陳○○等人施用之甲基安非他命數量，已 達行政院前揭所定加重其刑之數量標準，自無同條例第8條 第6項加重其刑規定之適用。是被告都○○及簡○○轉讓甲基安 非他命行為，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。二、是核被告2人就附表一所為，係分別犯附表一所犯法條及罪



名欄所示之法條及罪名。
　㈠被告2人因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。　㈡至被告簡○○雖持有第三級毒品，然因無積極事證足資認定被 告簡○○販賣前持有之第三級毒品之數量已達修正前毒品危害 防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重 達20公克以上之標準，是被告簡○○持有第三級毒品非屬刑事 犯罪，即無不另論罪之問題，而無需論述其犯罪之吸收關係 ，附此敘明。
　㈢又被告都○○及簡○○所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持 有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度 行為吸收之餘地，亦併予敘明。
　㈣被告簡○○就附表一編號12部分同時販賣第二級毒品甲基安非 他命及含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予陳○○及元○○，係 一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。三、被告都○○本件7次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥及1次施用 第二級毒品等犯行，被告簡○○本件8次販賣第二級毒品、4次 販賣第三級毒品及7次轉讓禁藥等犯行，均犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
四、至被告簡○○辯護人稱原審判決附表一編號26、27部分，販賣 對象是元○○及陳○○，2次犯行的時間、地點同一，當天係2人 一起向被告簡○○購買毒品，被告簡○○係一次出售給2人，應 為一行為，縱認是二行為，亦應成立想像競合犯云云。惟查 ，證人陳○○於檢察官偵訊時結證稱：「…12月中旬附近，朋 友元○○騎機車來我的租屋處載我去找朋友借一台黑色TOYOTA YARIS車子，我開車載元○○去找『○哥』，找『○哥』時已經快中 午，我按門鈴，『○哥』在樓上按遙控開門，我就進去該屋2樓 房間，當時我花3500元向『○哥』買1包1.75克的安非他命，『○ 哥』從床頭櫃裡面拿出安非他命給我，我進去他房間時，房 間裡除了我和『○哥』，還有另外2個不認識的人，那2個不認 識的人是住在那裡的人。」、「…我騎機車載元○○去『○哥』家 ，好像是買3.5克，我記得第2次買比第1次買更貴，第3次又 更貴，所以第2次買的價錢是5500元，這次是我自己1人買55 00元，沒有跟別人合資，也是在『○哥』2樓房間 ，我付現金 給『○哥』，『○哥』從保險箱拿安非他命給我。」等語；證人元 ○○於檢察官偵訊時結證稱：「…108年12月15日接近中午12點 ，我向簡○○買的，那天是陳○○開車載我到簡○○的住處，我們 按電鈴，他就開門，我和陳○○就進去他家2樓找簡○○，簡○○



在2樓房間，當時他的房間還有2個我不認識的人，都是男生 ，我就跟簡○○說我要毒咖啡包3包，因為以前我有跟簡○○買 過毒咖啡包，毒咖啡包的價錢是固定的，1包400元，我就直 接跟簡○○說我要3包，他就從他房間床頭櫃的保險箱拿毒咖 啡包給我，我給他1200元現金。」、「（當時陳○○在旁邊幹 嘛？）他也有向簡○○買安非他命，我看到陳○○向簡○○買1包 安非他命6500元，陳○○給簡○○6500現金，簡○○也是從床頭櫃 的保險箱拿1包安非他命給陳○○，應該是3克多。」等語。據 此，足見附表一編號26、27所載2次犯行雖然時間相近，地 點同一，惟陳○○與元○○係先後分別起意各向被告簡○○購買第 二、三級毒品，並非二人共同出資向被告簡○○購買毒品，其 等犯意各別、行為可分甚明。是原審以被告簡○○於附表一編 號26、27所示販賣第二、三級毒品予陳○○、元○○之犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰，核無違誤。被告簡○○選任 辯護人前揭所辯容有誤會，尚難憑採。
五、刑之加重、減輕
　㈠累犯加重：被告簡○○有犯罪事實欄所載之受有期徒刑宣告及 執行完畢之情形，此有其臺灣高等法院被告紀錄表1份在卷 可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，為累犯，本院審酌被告簡○○所犯前罪 ，與本案犯罪，均屬違反毒品危害防制條例故意犯罪類型， 顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告簡○○對於刑罰之 反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生其所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原 則，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除無期徒刑 部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。　㈡偵、審自白減輕：
1.被告都○○就販賣第二級毒品及被告簡○○就販賣第二、三級毒 品之犯行，於偵查中、法院審理時均自白不諱，已如前述， 符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就 被告都○○販賣第二級毒品及被告簡○○販賣第二、三級毒品之 犯行，減輕其刑。被告簡○○部分，並與前述累犯加重，依法 先加後減之。
2.又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年台上大字第4243號刑事裁定參照）。本件被告都○○及簡○○



轉讓甲基安非他命之犯行，亦據其等於警詢、偵查中及法院 審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，自亦應減輕其刑。被告簡○○部分， 並與前述累犯加重，依法先加後減之。
㈢供出上手查獲毒品來源減輕與否說明：按毒品危害防制條例 第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」，惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出 毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其 所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品 來源與其所犯之本案無關，而係其他案件之毒品來源，縱警 方因而查獲其他案件之正犯或共犯，亦不能就與其供出毒品 來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」 ，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之 謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正 犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源 」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104台上6 20號判決意旨參照）。經查，本件被告都○○及簡○○為警查獲 後，雖供出上手，檢警亦據其等供述查獲上手，檢察官並於 起訴書敘明請求就被告都○○部分依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑，被告2人之辯護人亦均稱本件被告2人 符合該條項減輕其刑規定。經查：
1.本件被告都○○為警查獲後，雖供出上手，檢警亦據其供述查 獲被告陳○○、簡○○、洪○○渉犯販賣毒品犯行： ⑴惟檢警查獲被告簡○○販毒，其販毒對象為許○○等人，並無本 案之被告都○○，此觀本案起訴書及追加起訴書即明，是檢警 自被告簡○○所查獲者，與被告都○○在本件遭查獲販賣之甲基 安非他命並無直接關聯，依上揭規定與說明，自無毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。 ⑵檢警查獲陳○○販毒，其販毒對象有被告都○○，而陳○○係於108 年9月28日1時許販賣予被告都○○，此觀本判決附表一編號8 即明，而依本判決附表一編號1-3、6所示，被告都○○販賣之 時間既均在108年9月28日向陳○○購入之前，則此等部分檢警 自陳○○所查獲者，即與被告都○○遭查獲販賣之甲基安非他命 並無直接關聯，依上揭規定與說明，亦無毒品危害防制條例



第17條第1項減輕其刑規定之適用。至依本判決附表一編號4 -5所示，被告都○○販賣之時間分別在108年10月5日及108年9 月30日，乃在向陳○○購入之後，是此等部分檢警自陳○○所查 獲者，尚堪認與被告都○○遭查獲販賣之甲基安非他命有關聯 ，依上揭規定與說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑規定，並與前述偵審自白之減輕遞減之。　⑶臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25505號起訴書檢警查獲 洪○○販毒，其販毒對象有被告都○○，而洪○○係於108年9月20 日23時5分許、9月23日凌晨3時34分許及10月3日14時42分前 某時分別販賣第二級毒品甲基安非他命予被告都○○，依本判 決附表一編號9所示，被告都○○販賣之時間在108年10月7日 ，乃在向洪○○購入之後，是此部分檢警自洪○○所查獲者，尚 堪認與被告都○○遭查獲販賣之甲基安非他命有關聯，依上揭 規定與說明，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 規定，並與前述偵審自白之減輕遞減之。
2.本件被告簡○○為警查獲後，供出上手，檢警亦據其供述查獲 陳○○及張○○渉犯販賣毒品犯行：
⑴惟查陳○○係於108年12月30日販賣含有第三級毒品氯乙基卡西 酮等成分之咖啡包予被告簡○○，張○○則於108年12月31日凌 晨3時19分許販賣甲基安非他命予被告簡○○，此有臺灣臺中 地方檢察署109年度偵字第32675號及110年度偵字第3947號 起訴書在卷可稽（見原審卷第337-344頁），而依本判決附 表一編號10-15、22-24、26-28所示，被告簡○○販賣第二、 三級毒品之時間既均在上揭向陳○○及張○○購入之前，是檢警 自陳○○及張○○所查獲者，即與被告簡○○遭查獲之販賣第二、 三級毒品並無直接關聯，依上揭規定與說明，亦無毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。 ⑵又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年台上大字第4243號刑事裁定參照），已如上述，是如供出 其來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同一理由，亦應有 毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。本 件依本判決附表一編號17所示，被告簡○○轉讓甲基安非他命 之時間在109年1月1日14時許，乃在向張○○購入之後，是此 部分檢警自張○○所查獲者，尚堪認與被告簡○○遭查獲轉讓之 甲基安非他命有關聯，依上揭規定與說明，併應依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑規定，並與前述累犯加重及



偵審自白之減輕，依法先加後遞減之。
六、至被告都○○及簡○○辯護人雖請求就被告2人本案販賣第二、 三級毒品犯行依刑法第59條減輕其刑等語。然查，刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告都○○及簡○○前 述販賣第二、三級毒品之犯行，分別有毒品危害防制條例第 17條第1、2項減刑事由之適用，已如前述，則適用上開規定 減輕其刑後，其等所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑， 已減輕甚多；再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供 大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其 侵害，國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，是綜觀其等前開犯行之情 節與其等法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情， 就被告都○○及簡○○上開犯行，尚無從依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，併予說明。
七、本院之判斷：原審以被告都○○所犯如附表一編號1至7、21部 分及被告簡○○部分犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎 ，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，而被告2人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益 ，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非 他命，被告簡○○並販賣第三級毒品咖啡包，被告都○○及簡○○ 復轉讓禁藥甲基安非他命，供他人施用，肇生他人施用毒品 之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，並 考量被告都○○及簡○○轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命，法律規定轉讓第二級毒品之最輕法定本刑為有期徒刑6 月，量刑應避免失衡，兼酌量被告2人犯後坦承犯行之態度 、犯罪動機、目的、手段、販賣次數及犯罪所得、被告都○○ 及簡○○轉讓禁藥次數，及於原審審理時被告都○○自陳國中畢 業，從事無塵室工程，經濟狀況普通，已婚，育有2歲及5歲 小孩，被告簡○○陳稱高中畢業，從事裝潢工作，收入狀況普 通，離婚，有小孩已成年之知識程度、經濟及家庭生活狀況 等一切情狀，分別量處被告都○○如附表一編號1至7、21「原 審主文及沒收」欄所示之刑，被告都○○所犯附表一編號21施 用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準；被告簡○○ 所犯附表一編號10-20、22-29 「原審主文及沒收」欄所示 之刑，被告簡○○定其應執行刑有期徒刑6年，並就被告2人犯 罪工具、犯罪所得等諭知沒收（詳后），認事用法核無違誤 ，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨請求再從輕，並無理由



，應予駁回。又關於附表一編號9部分，原審未酌及被告都○ ○已供出其毒品上手洪○○，致未依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑，尚有微瑕，既經被告都○○合法提起上訴， 即屬無可維持，應由本院就此部分及被告都○○已失所附麗之 不得易科罰金及不得易服勞動部分定應執行刑均撤銷改判， 審酌被告都○○上述犯罪動機、手段、生活狀況等情，就所犯 附表一編號9部分量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁 回其中不得易科罰金及不得易服勞動部分，審酌被告都○○素 行及上述刑之酌科事由等，定其應執行刑示懲。八、量刑補充說明：被告簡○○選任辯護人以被告簡○○就本案7次 轉讓毒品犯行均有偵審自白，於大法庭做出裁定後，最高法 院有諸多轉讓禁藥案件適用毒品危害防制條例第17條第2項 減刑撤銷改判後，均判處有期徒刑3至6個月不等，是原審轉 讓禁藥部分量刑顯屬過重云云。惟按被告簡○○前於105年間 甫因施用毒品案件經法院判處罪刑易科罰金執行完畢，竟不 知悔改於108年12月至109年1月短短2個月時間再犯本案販賣 第二、三級毒品罪及轉讓禁藥等罪，其無視政府之反毒政策 及宣導，欠缺法治觀念，所為販賣毒品、轉讓禁藥行為均助 長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常 ，甚至造成人民健康受損之成癮性及危險性、危害社會秩序 ，其未記取前案之教訓，守法精神薄弱，理應受相當程度之 刑事非難；況且藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，原審 以其為累犯，先依刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本 刑至2分之1之範圍內，後適用修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，量處被告簡○○7次轉讓禁藥犯行均為有 期徒刑8個月，客觀上並未逾越法定刑度，亦未違反比例或 公平原則，並無情輕法重之情，量刑尚屬妥適，應予維持。 被告簡○○辯護人辯護意旨徒執前詞請求再從輕，核無理由， 應予駁回。
肆、沒收部分：
依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。然鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段



應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級 毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用」，係指犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三級、第四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、 第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項沒收之，始為適法（最高法院98年度台 上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是 以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18條 、第19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪 相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。又販賣毒品所 得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇 ，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪 ，亦有規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。另關於共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（ 70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年 1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)）之見解，業 經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改 採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限 之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最 高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第25 96號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。一、被告都○○部分
　㈠犯罪工具：被告都○○就附表一編號1-6所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳○○等人時，係以其所有如附表三編號33所示 之手機聯絡，業據其供明在卷（見偵29517卷一第275頁；原 審卷第431頁），是該手機為被告都○○供本案販賣第二級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 附表一編號1-6罪刑項下均諭知沒收。
　㈡犯罪所得：被告都○○就附表一編號1-6所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳○○等人，分別收取如附表一編號1-6所示之



價金，並已將該6次販賣所得共計7000元，繳交檢察官扣押 在案，亦據被告都○○於警詢、偵訊及原審審理時供明在卷（ 被告都○○供述所在之卷、頁數見附表二證據清單所載），並 有臺灣臺中地方檢察署109年度扣保字第6號扣押物品清單及 贓證物款收據在卷可稽（見查扣1762卷第21-22頁），是該 等款項乃其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別 於附表一編號1-6罪刑項下諭知沒收。至被告都○○與共犯陳○ ○就附表一編號9所示販賣甲基安非他命毒品予洪○○之價金10 00元，係由共犯陳○○收取，被告都○○就此部分既無犯罪所得 ，即無從沒收。
二、被告簡○○部分
　㈠毒品：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘 毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第3193號判決參照） 。
1.本件扣案如附表三編號2所示毒品咖啡包19包及編號8所示毒 品咖啡包15包，係被告簡○○販賣之物，而編號20所示紫蓋塑