臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1964號
上 訴 人
即 被 告 徐煌彬
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
110年度訴字第1022號中華民國110年8月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5469、5470、7670、1
0834號、11147、13148、13678號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於罪刑及定應執行刑部分，撤銷。
徐煌彬犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年伍月。
其他沒收部分上訴駁回。
事 實
一、徐煌彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，分別為 下列犯行：
㈠於民國109年9月24日13時22分許，徐煌彬以其所有之行動電 話1支（未扣案）內所安裝通訊軟體LINE暱稱「超人不會飛 」，與周○利暱稱「阿利」約定交易甲基安非他命事宜後， 周○利於同日14時1分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客 貨車，至臺中市○○區○○路000號「○○○自助洗車場」前等候， 徐煌彬於同日14時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車，抵達該洗車場，由徐煌彬交付約半兩（含袋重約15.5 公克）之甲基安非他命1包予周○利，索價新臺幣（下同）2 萬5,000元，然周○利當場僅支付1萬5,000元給徐煌彬，尚積 欠1萬元價金未給付，嗣於其後業已給付完畢。 ㈡於109年9月29日18時33分許，徐煌彬以其所有之前揭行動電 話（未扣案）內所安裝之通訊軟體LINE暱稱「超人不會飛」 ，與周○利暱稱「阿利」約定交易甲基安非他命事宜後，周 盟利於同日20時56分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客 貨車，至臺中市○○區○○○路0段000○0號路旁等待，徐 煌彬於同日21時19分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車抵達該處，由徐煌彬交付約半兩（含袋重約16.8公克）之 甲基安非他命2包予周○利，索價2萬5,000元，周○利當場先
支付1萬1,000元給徐煌彬，尚積欠1萬4000元價金未給付， 嗣於其後業已給付完畢。
㈢於110年1月27日23時許，徐煌彬以其所有之前開行動電話（ 未扣案）內所安裝之通訊軟體FACETIME與翁○森約定交易甲 基安非他命事宜後，徐煌彬於翌日（即28日）凌晨零時許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○ ○路000號路旁，再以FACETIME聯繫翁○森，翁○森乃自臺 中市○○區○○○路000巷00號10樓之住處下樓，約10分鐘 後，翁○森坐上徐煌彬前開車輛右後座，徐煌彬交付甲基安 非他命1包予翁○森，翁○森當場支付1,000元給徐煌彬。二、徐煌彬明知具殺傷力之槍、彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例 所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟 未經許可，基於寄藏具有殺傷力非制式手槍及制式、非制式 子彈之犯意，於110年1月下旬某日，在臺中市○區○○○○街000 號「○○○汽車旅館」內，受真實姓名年籍不詳成年男子之委 託，代為保管如附表二編號18所示非制式具有殺傷力之改造 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含槍型轉換器1個）、 具殺傷力之制式子彈8顆、非制式子彈2顆，並將之藏放在車 牌號碼000-0000號自用小客車後車廂內。三、嗣經警先於109年9月30日上午6時30分許，持臺灣南投地方 法院核發之搜索票前往南投縣○○鎮○○路000○0號周○利住處搜 索，扣得周○利購自徐煌彬而自行分裝之甲基安非他 命8包等物，由周○利之供述而知悉徐煌彬為毒品來源後 ，復於110年2月2日，持原審法院核發之搜索票，前往臺中 市○○區○○路0段00○0號、臺中市○○區○○○街000號搜索，並扣 得如附表二、三所示之物品，而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本案以下所引用具傳聞證據性質之供述、書 面證據，上訴人即被告徐煌彬（下稱被告）及其辯護人、檢 察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審 酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於 任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不 可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查 、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 至於本案以下所引用具非供述證據性質之證據資料，均無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反 面解釋，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告徐煌彬於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見5470號偵卷第25至35頁，他字卷第48 4頁，聲羈卷第19頁，5469號偵卷一第79至95、451至454頁 、卷二第323、324、343至344頁，原審卷一第76至78、214 至218頁、卷二第19至21頁，本院卷第98至100頁），核與證 人周○利、翁○森於警詢及偵查中證述情節相符（見5469號偵 卷一第265至275、299至311頁、卷二第95、96、177、297、 298、401至404頁），且有通訊軟體LINE徐煌彬暱稱「超人 不會飛」與周○利暱稱「阿利」對話擷圖、臺中市○○區○○路0 00號○○○自助洗車場照片暨109年9月24日監視器錄影畫面擷 圖、臺中市○○區○○○路0段000○0號照片暨109年9月29日監視 器錄影畫面擷圖、車牌號碼000-0000號自小客車110年1月27 日23時許行經臺中市太平區道路監視器錄影畫面擷圖、翁○ 森指認與被告徐煌彬交易毒品地點現場照片、衛生福利部草 屯療養院109年10月13日草療鑑字第1090900526號、109年10 月21日草療鑑字第1090900544號、110年2月24日草療鑑字第 1100200218號、110年3月4日草療鑑字第1100200219號鑑驗 書、南投縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○ 段00○0號扣案物安非他命照片、原審法院110年聲搜字156號 搜索票、臺灣南投地方法院109年聲搜字第427號搜索票、○○ 路0段00○00號停車場、○○○街000號之扣案物品照片、南投縣 政府警察局火藥式槍枝初步檢視報告表暨槍枝檢視照片、內 政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1100017088號 鑑定書、南投縣政府警察局中興分局職務報告暨檢附槍枝鑑 定結果等件附卷可參（見5469號偵卷一第101至121、133至1 35、137至185、187至189、191至223頁、卷二第441、437至 439、443至453頁，5470號偵卷第39至47、57至71、73、75 至89、311至313頁，10834號偵卷第28至303頁、原審卷一第 369至427頁），並有扣案如附表二所示之物品可稽。至被告 於警詢、偵訊及法院審理中供稱：上揭槍枝、子彈係受洪建 智之委託而保管等語。惟稽之如後四、㈢之說明，無從證明 係受洪建智之委託而寄藏，其此部分所辯受洪建智之委託固 無足取，惟其係受他人之委託而寄藏則屬一致，並無齟齬， 其此部分之自白與常情尚屬無違，自應認其係受真實姓名年 籍不詳成年男子之委託而寄藏，而不能因此即認係自不詳人 士處取得上揭槍枝、子彈，而為與其自白有違之認定，附此 敘明。
㈡扣案如附表二編號18、19所示之槍枝、子彈，經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，認 為：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含槍型轉
換器1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝， 組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈10顆，鑑定情形如下： 8顆，研判均係口徑9x 19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可 擊發，認具殺傷力。2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認 具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑 鑑字第1100017088號鑑定書乙份附卷足參（見5470號偵卷第 311至313頁），則該等扣案槍枝、子彈確具殺傷力無訛。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告與證人即購毒者周○利、翁○ 森並非至親，系爭毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘 非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付 毒品之理；況被告甚且因證人周○利未如期給付毒品款項， 而衍生對證人周○利妨害自由案件（即起訴書犯罪事實三所 示，由原審另行審結），準此，足認被告於前開時間、地點 販賣第二級毒品時，主觀上具有營利意圖甚明。 ㈣雖被告於原審審理時陳稱：就事實一㈠該次交易，證人周○利 尚積欠毒品款項1萬元，就事實一㈡該次交易，證人周○利尚 積欠毒品款項1萬1000元等語（見原審卷一第76頁、卷二第2 0頁），然查：
⒈事實一㈠該次交易部分：證人周○利於警詢中陳稱：該次我當 場先拿1萬5,000元給被告，欠他1萬元；被告於同年月26日 用LINE傳他中國信託銀行○○分行帳戶存摺封面給我，我用LI NE訊息告訴他「匯好了」等聯絡內容，是因為徐煌彬跟我說 我之前欠他的6,000元及9月24日買安非他命積欠的1萬元， 可以用無卡現金存入方式存到他的銀行帳戶，才會傳他的存 摺封面給我。我於同年月26日23時許，在南投縣○○鎮○○路的 統一便利商店內的中國信託銀行ATM機臺，用無卡存入現金 的方式，先存8000元到前揭徐煌彬的帳戶，存入後，我用LI NE通知他匯好了，他也有用LINE電話告訴我說他收到了。同 年月27日我LINE徐煌彬說「我身上4000元先匯給你」、「匯 4000」等內容，是他問我欠的錢何時可以還他，我用LINE告
訴他，我於當日13時51分、17時30分許，到便利商店的ATM 機臺，用無卡現金存入方式將4000元、4000元存入他的前開 銀行帳戶內，3次共給他1萬6000元等語（見5469偵卷一第27 1、311至317頁），且有被告與證人周○利2人間之LINE對話 內容翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司109年10月3 0日中信銀字第109224839274263號函暨所附具之被告所申辦 之該銀行帳戶之交易往來明細乙份附卷可佐（見5469偵卷一 第225至243、293至297、339至343頁），且被告上訴本院後 對此亦未爭執，足見此次毒品交易價金2萬5000元，證人周○ 利已悉數給付被告。
⒉事實一㈡該次交易部分：證人周○利於警詢中陳稱：該次我 先拿1萬1000元給被告，還欠1萬4000元等語（見5469偵卷一 第271至273頁），交易後隔日（即9月30日）上午6時30分許 ，證人周○利即為警查獲毒品案件，該等甲基安非他命亦遭 查扣，有臺灣南投地方法院109年聲搜字第427號搜索票、南 投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附 卷可參（見10834號偵卷第289至301頁），其後證人周○利因 積欠被告前揭毒品款項遲未返還，被告乃於109年11月29日 夥同同案被告洪建智等人對證人周○利妨害自由，期間證人 周○利向友人吳○昇借款1萬2000元而匯入被告所指定之證人 許○凱之中國信託銀行帳戶內乙節，業據證人周○利、吳○昇 於警詢中證述明確（見13148號偵卷一第499至503、513至51 5頁），且有匯款明細、手機畫面翻拍照片、中國信託銀行 許○凱帳戶存款交易明細各乙份在卷足佐（見13148號偵卷一 第141、143、145、517頁），此節亦為被告所自承，且於警 詢中亦陳稱，證人周○利其後有申辦車貸，取得貸款後已悉 數返還積欠其之全部款項等語（見13148號偵卷一第127至13 1頁），被告上訴本院後對此亦未爭執，足見此次毒品交易 價金2萬5000元，證人周○利亦已悉數給付被告。 ㈤綜上所述，足認被告上揭對於販賣第二級毒品、寄藏槍彈等 犯行之自白與上開事證相符，堪以採信，本案事證明確，被 告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告事實欄一㈠至㈢即附表一編號1至3所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次販賣第 二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其 各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告事實二即附表一編號4所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍罪、 同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其持有之行為
為寄藏之當然結果，不另論罪；其同時非法寄藏如附表二編 號18、19所示槍、彈之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續 ，均至寄藏槍、彈行為終了時，應各僅論以繼續犯一罪；其 寄藏如附表二編號19所示具殺傷力之制式子彈、非制式子彈 ，係侵害一法益，屬單純一罪。又其以一寄藏行為，同時寄 藏前開手槍及子彈，觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重以未經許可寄藏具有殺傷力之非制 式手槍罪處斷。
㈢被告就上開所犯販賣第二級毒品罪（3罪）、未經許可寄藏 具殺傷力之非制式手槍罪（1罪），犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：
㈠被告前於106年間，因施用毒品案件，經原審法院分別以106 年度中簡字第1779號判處有期徒刑3月、以106年度中簡字第 2438號判處有期徒刑4月確定，前揭2案件經原審法院以106 年度聲字第5190號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，於1 07年2月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表乙份附卷可佐，被告係於5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之4罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨及 理由，以被告於上開案件執行完畢後，再犯本案販賣毒品、 寄藏槍枝犯行之犯罪情節，堪認其具有相當社會惡性，且對 於刑罰之反應力亦屬薄弱，審酌被告適用累犯加重其最低本 刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑 法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期 徒刑部分不得加重外，均各加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就事實 欄一㈠至㈢所示各次販賣第二級毒品犯行，均於警詢、偵查中 自白，復於原審及本院審理時均坦承上開犯罪，已如上述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並 依法先加(除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑不得加 重)後減之。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須 於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安 事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖 已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機
關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚 難遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不 以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公 訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲 悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯 罪事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來 源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事 實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法 院110年度台上字第1807號判決意旨參照）。查，被告雖於 警詢及偵訊中供稱：上揭我所寄藏之槍枝、子彈係同案被告 洪建智於109年1月29日，在○○○汽車旅館內委託我保管的， 李○祥也有目睹等語。然同案被告洪建智於偵查中堅詞否認 曾交付該等扣案槍枝、子彈予被告，並陳稱該等槍彈非 其所有等語（見7670號偵卷第66頁），且證人李○祥於警詢 中證稱：我於110年1月29日凌晨1時許，洪建智先到○○○ 汽車旅館，徐煌彬後來才到，但當天我沒有看到洪建智、徐 煌彬有拿槍彈的事情，伊也沒有看到洪建智把槍、彈交給徐 煌彬等語（見7670號偵卷第279至281頁），又同案被告洪建 智此部分涉嫌持有槍彈之犯行，業據臺灣臺中地方檢察署檢 察官於110年5月14日以110年度偵字第7670號不起訴處分， 嗣經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上職議字第296 7號駁回再議確定，有該不起訴處分書、再議處分書各乙份 附卷可佐（見7670號偵卷第319、320頁，原審卷一第161頁 ），基此，尚難認同案被告洪建智有交付上開槍、彈予被告 之事實。從而，依本案卷證資料，並無因被告供述而查 獲其槍枝來源之情形，亦未因而防止重大危害治安事件之發 生，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免 除其刑之要件。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。是衡酌刑法第59 條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用：⑴就被告所犯前揭販賣第二級毒品犯行部分 ，按禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智 識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私 利而為販賣第二級毒品予他人，殘害他人身心健康至鉅，嚴 重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，其販賣予證人周○利2次、 證人翁○森1次，次數非僅單純1、2次，且係販賣予2人，金
額分別為2萬5000元、2萬5000元、1000元，金額亦非微，衡 諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可 憫恕之情，況就其販賣第二級毒品犯行，已依刑法第17條第 2項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，即無刑法第59條酌 減其刑規定適用之餘地；⑵本案之槍砲有非制式手槍1枝（含 槍型轉換器1個）、有殺傷力之制式子彈8顆、非制式子彈2 顆，係被告受託保管該等槍彈後即將之藏置在車上，其行為 對公眾之潛在危險性甚高，對社會治安危害非微，且被告因 證人周○利積欠毒品款項，而於109年11月29日另行持有槍枝 （無證據證明有殺傷力）對證人周○利妨害自由（即起訴書 犯罪事實三所示之犯行），此部分犯行業據被告於原審送審 訊問時自承在卷（見原審審理卷一第78至80頁），其斯時所 持用之槍枝雖非本案槍枝，然實難謂其無隨時對他人使用該 把槍枝之虞，本院認依被告之犯罪情狀，尚無何顯可憫恕而 認科以最低度刑仍嫌過重之情事，至於被告收取該等槍彈後 ，實際上有無對他人使用該等槍、彈犯案、犯罪之目的、犯 罪後自白犯行之態度、有無其他暴力犯罪前科、身心及家庭 狀況等情，係屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌科 刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故本院認 無據刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
五、撤銷改判(即原判決關於罪刑及定應執行刑）部分之理由： 原審以被告如附表一所示犯行罪證明確，予以論罪科刑，並 就有期徒刑部分予定刑，固非無見。惟查：⒈刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重。本件原判決就被告所犯附表一 編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，於適用刑法累犯規定加 重其刑及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 而有刑之加重減輕時，未排除無期徒刑部分，僅稱：「爰依 刑法第47條第1項規定，各加重其刑」、「並均先加後減之 」等語（見原審判決第8、9頁），顯然將無期徒刑部分一併 加重，其適用法則，即有違誤。⒉就附表一編號4部分，於理 由欄中載敘爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟於主 文欄漏未記載，而有主文與理由不相適合之違誤（至於原判 決就此部分，雖於110年8月26日就該部分在主文中增加累犯 之記載而為更正裁定，惟上開主文之更正，已影響判決之本 旨，所為之更正不生效力）；且此部分被告所為係寄藏而非 持有非制式手槍罪，已如上述，原判決此部分之所認（認係 持有）與被告自白不符，亦有違誤。被告上訴以其本案所犯 寄藏非制式手槍罪與前案係施用毒品，二者之類型、保護法 益及罪質並不相同，此部分應不予裁量累犯加重其刑，並無 足取，已如上述；至於另請求從輕量刑等語部分，此刑之量
定部分，原判決已依刑法第57條所列情狀予以審酌亦已包括 其自白之犯後態度良好等情，難認原審有何量刑過重之處， 其此部分之請求亦非有理。是以，被告此部分之上訴並無理 由，惟原判決就被告如附表一所示罪刑，既有前揭可議之處 ，自屬難以維持，應由本院將附表一之罪刑及定刑，均予以 撤銷改判。
六、刑之量定：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，明知第二級毒品甲基安非他命不得非法持有 、販賣，竟為貪圖一己私利，鋌而走險販賣甲基安非他命予 他人，使毒品散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安 ，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用 而觸犯刑典之情事發生，殊值非難；本案查獲販賣甲基安非 他命之對象人數及數量、金額；其明知具殺傷力之非制式槍 枝及制式、非制式子彈，對社會治安潛在之危害非輕，為政 府嚴禁之違禁物，竟仍受不詳成年人之委託保管並將之藏放 在車上，倘若駕車外出，則處隨身攜帶槍枝之狀況，雖未實 際持以對他人使用，然已對社會具有相當危險性，又其非法 寄藏具殺傷力之非制式改造手槍1支、制式及非制式子彈共1 0顆，犯罪情節非輕，所為殊值非難；復考及被告犯罪後坦 承犯行之犯後態度尚稱良好，於原審審理時自陳學歷、家庭 成員、經濟狀況（見原審審理卷二第23頁），及被告犯罪動 機、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4主文欄所 示之刑，併就附表一編號4所宣告罰金部分諭知易服勞役之 折算標準。暨衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法 益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後， 就有期徒刑部分定如主文第2項所示之應執行刑。七、其他沒收上訴駁回：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。本案原判決就沒收部分，業已敘明：
⒈本件扣案如附表二編號1至10所示之甲基安非他命，業據被 告於原審審理時自承，其購入後供作販賣之用等語（見原審 卷二第17頁），堪認為查獲之被告販賣剩餘第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告本件所犯 事實欄一㈢即附表一編號3所示即最後1次販賣第二級毒品犯 行項下宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之包裝袋，係供包
裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全 予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬；至送鑑定耗損 毒品部分，顯已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併此指明。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。本件扣案 如附表二編號11至13所示之夾鏈袋、如附表二編號14所示之 電子磅秤、如附表二編號15所示之分裝勺，被告於原審審理 時供稱皆為其所有，係供本件販賣分裝毒品使用等語（見原 審卷二第17頁），是如附表二編號14、15所示之物品應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯事實欄 一㈠至㈢即附表一編號1至3所示各罪項下宣告沒收；如附表二 編號11至13所示之夾鏈袋既尚未盛裝毒品，為被告所有供犯 罪預備之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯事實 欄一一㈠至㈢即附表一編號1至3所示各罪項下宣告沒收。另被 告於事實一㈠至㈢所示持以聯絡證人周○利、翁○森為毒品交易 之行動電話1支雖未扣案，然係被告所有，供本件販賣毒品 之用，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷二第20頁 ），則該行動電話雖未扣案，縱經被告供述已壞掉（見原審 卷二第20頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告就事實一㈠至㈢所示各次販賣毒品之價金2萬5000元、2萬5 000元、1000元均已收訖乙節，業據本院陳述如前，該等金 額即係被告因販賣毒品犯行分別取得可得支配之犯罪所得， 惟均未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分 別於被告所犯之事實一㈠至㈢即附表一編號1至3各罪之主文項 下宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額之諭知。
⒋按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查：
⑴扣案如附表二編號18所示槍枝1枝（含槍型轉換器1個），經 鑑定後認係具有殺傷力之非制式手槍，業如前述，屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。
⑵扣案如附表二編號19所示制式子彈8顆、非制式子彈2顆，經 鑑定後均具有殺傷力，其中除業因鑑驗試射喪失殺傷力之制 式子彈3顆、非制式子彈1顆已非違禁物外，所餘之制式子彈
5顆、非制式子彈1顆均為違禁物，不論為何人所有，均應依 刑法第38條第1項規定予以沒收。
⒌至扣案如附表二編號16、17、如附表三編號1至6所示之物品 ，雖均係被告所有之物品，然無積極證據足資證明係被告用 以為本件犯罪使用或因犯罪所得之物品，而與本案有關，且 非違禁物品，爰均不予宣告沒收。
㈡經核原判決就沒收部分之認定，於法均無違誤，被告亦未就此 有所爭執，且此部分並未影響上開罪刑之認定，是應就此部分 之沒收，駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 洪 宛 渝
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
【附表一】
編號 犯罪事實 主文 1 事實一㈠ 徐煌彬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號11至15所示之物品均沒收。 2 事實一㈡ 徐煌彬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號11至15所示之物品均沒收。 3 事實一㈢ 徐煌彬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1至10所示之甲基安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表二編號11至15所示之物品均沒收。 4 事實二 徐煌彬犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號18所示之槍枝、編號19所示剩餘之子彈陸顆均沒收。
【附表二】
編號 扣押物品名稱 數量 備註 查扣地點 1 安非他命（含包裝袋1個，毛重13.61公克）【編號1】 1包 鑑驗結果： 一、衛生福利部草屯療養院110年2月24日草療鑑字第1100200218號鑑驗書【送驗晶體20包（包裝袋編號4內含11包檢品），總毛重99.39公克，送驗單位指定檢驗6包（編號1至4、6、10）】檢品編號：B0000000（編號1）檢品外觀：晶體送驗數量：13.0646公克（淨重）驗餘數量：13.0459公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000（編號2）檢品外觀：晶體送驗數量：3.1978公克（淨重）驗餘數量：3.1602公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000（編號3）檢品外觀：晶體送驗數量：1.8658公克（淨重）驗餘數量：1.8333公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000（編號4）檢品外觀：晶體送驗數量：0.2530公克（淨重）驗餘數量：0.2255公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000（編號6）檢品外觀：晶體送驗數量：16.8175公克（淨重）驗餘數量：16.7883公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000（編號10）檢品外觀：晶體送驗數量：4.1684公克（淨重）驗餘數量：4.1523公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（見5469號偵卷2第449至451頁） 二、衛生福利部草屯療養院110年3月4日草療鑑字第1100200219號鑑驗書【推估檢品20包，檢驗前總淨重93.6875公克，甲基安非他命總純質淨重92.7506公克】檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000至B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：39.3671公克（淨重）驗餘數量：39.2055公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重39.3671公克，純度99%，純質淨重38.9734公克。（見5469號偵卷2第453頁） 臺中市○○區○○路0段00○0號（下稱○○路） 2 安非他命（含包裝袋1個，毛重3.52公克）【編號2】 1包 3 安非他命（含包裝袋1個，毛重2.56公克）【編號3】 1包 4 安非他命（含包裝袋共12個，總毛重4.81公克）【編號4】 1大包《內含11小包》 5 安非他命（含包裝袋1個，毛重3.5公克）【編號5】 1包 6 安非他命（含包裝袋1個，毛重17.44公克）【編號6】 1包 7 安非他命（含包裝袋1個，毛重17.4公克）【編號7】 1包 8 安非他命（含包裝袋1個，毛重12.7公克）【編號8】 1包 9 安非他命（含包裝袋1個，毛重17.46公克）【編號9】 1包 10 安非他命（含包裝袋1個，毛重4.4公克）【編號10】 1包 臺中市○○區○○○街000號（下稱○○○街） 11 紅色夾鏈袋 1大包 ○○路 12 透明夾鏈袋（小） 1大包 13 透明夾鏈袋（大） 1大包 14 電子磅秤 1個 15 分裝勺 1支 16 電子磅秤 1台 ○○○街 17 分裝袋 3大包 18 長槍 1支 鑑定結果： 一、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1100017088號鑑定書： 1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含槍型轉換器1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2.送鑑子彈10顆，鑑定情形如下： (1)8顆，研判均係口徑9x 19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 (2)2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（見5470號偵卷第頁311至313頁） 19 子彈 剩餘6顆（原扣案10顆）
【附表三】
編號 扣押物品名稱 數量 備註 查扣地點 1 安非他命吸食器 2組 ○○路 2 玻璃球 1個 3 新臺幣現金21萬元（仟元鈔） 210張 4 ipod（黑色） 1支 5 BB槍 2支 ○○○街（經槍枝初步鑑定均無殺傷力） 6 左輪手槍 1支