臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1928號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭忠興
選任辯護人 林永山律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院109年度訴字第1071號中華民國110年8月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第4075號、
第5263號、第6129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭忠興明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有 、販賣、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行 政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用， 係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法 轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於【附表一】編 號1至4所示之時間、地點，以如【附表一】編號1至4所示之 方式，販賣第一級毒品海洛因予【附表一】編號1至4所示之 對象，而完成毒品交易。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於【附表 一】編號5至11所示之時間、地點，以如【附表一】編號5至 11所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予【附表一】 編號5至11所示之對象，而完成毒品交易。
㈢、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於【附表一】編號12所 示之時間、地點，以如【附表一】編號12所示之方式，無償 轉讓第一級毒品海洛因予【附表一】編號12所示之對象。㈣、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於【附表 一】編號13至15所示之時間、地點，以如【附表一】編號13 至15所示之方式，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 予【附表一】編號13至15所示之對象。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳
述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告蕭忠興（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之 自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法， 且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法 所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與 事實相符，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結 前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證 據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應 屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱（見偵4075卷第201至202頁、第225至226頁、第247至2 49頁、偵5263卷第298至299頁、偵6129卷第29至30頁、原審 卷第304頁、第381頁、第392至397頁、本院卷第161至162頁
），核與證人黃○○、許○○、王○○、李○○、陳○○於警詢及偵查 中之證述（見偵4075卷第16至17頁、第24頁、第30至31頁、 第140頁、第159頁、第165頁、第171至172頁、第248頁、第 274至275頁、第295至296頁、偵5263卷第77至79頁、第81至 84頁、第87至88頁、第91至94頁、第172至173頁、第214頁 、偵6129卷第80至88頁、第317至318頁）情節大致相符，並 有被告與許○○之通訊軟體LINE對話擷圖（見偵4075卷第37頁 ）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵40 75卷第45至53頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（ 見偵4075卷第231頁）、被告持用之行動電話門號000000000 0、0000000000號之申登人資料（見偵5263卷第49頁、第53 頁）、被告與王○○之通訊監察譯文（見偵5263卷第97至111 頁）、路口監視器畫面擷圖（見偵5263卷第149至153頁）、 李○○指認轉讓地點照片（見偵5263卷第207頁）、被告與黃○ ○之通訊監察譯文（見偵6129卷第49至63頁）、黃○○指認交 易地點照片（見偵6129卷第97至101頁）、監視器畫面翻拍 照片（見偵6129卷第123至125頁、第129頁）、衛生福利部 草屯療養院鑑驗書（見原審卷第335至337頁）等附卷可稽， 足認被告上開自白，均核與事實相符，足堪採信；另就【附 表一】編號6、11所示犯行之行為時間，經原審當庭與被告 確認（見原審卷第381頁、第396頁）後，認起訴書確有誤載 ，並更正如【附表一】編號6、11內容所示。㈡、關於【附表一】編號15所示犯行部分：
此部分犯行，據被告於檢察官2次訊問中，均供稱係無償轉 讓甲基安非他命予王○○施用等語（見偵5263卷第298頁、偵4 075卷第249頁）；而公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯販賣 第二級毒品罪嫌，無非係以證人王○○於偵查中之證述及兩人 間之通訊監察譯文內容等，為其主要論據。惟查： ⒈證人王○○於109年5月7日警詢中證稱：109年1月6日上午11時4 分39秒的通話是我和「三八仔」（指被告女友）在說話，我 跟「三八仔」抱怨蕭忠興，我幫他處理芭樂田裏面的工作、 蓋布棚的工作，可是沒有看到他的人，沒有毒品交易；同日 下午2時0分26秒的通話，是我與蕭忠興的對話，我毒癮發作 ，想要施用二級毒品安非他命提神，跟他問有沒有毒品，他 說要過來我家找我；因為我替他無償處理田裡的事，他請我 在他車上施用二級毒品安非他命一次等語（見偵卷第56至58 頁）；於原審審理時到庭具結後證稱：案發當天被告請我幫 忙處理田裡面的事情，但他沒去田裡，留我獨自1人處理， 所以我先打電話給被告女友抱怨，當天下午2時許被告才會 打電話給我，並提供甲基安非他命給我施用，數量比我之前
向他購買的還少，最後田裡的工作我只完成一半；被告請我 去做田裡工作時，並沒有和我事先約定報酬或工資，我也沒 有問他，但我自己認為如果有幫被告做事，他會拿一些甲基 安非他命給我施用；偵查中我說幫被告整理田地是取得甲基 安非他命的對價，是因為我認為相較於附表一編號14，這次 我還有幫忙做翻土的事情，所以覺得應該不是無償等語（見 原審卷第373至374頁）。是依證人王○○上開證述內容，可知 案發當天被告雖有請證人王○○協助整理田地從事農務，但並 未表示其必然會提供甲基安非他命供證人王○○施用，且證人 王○○亦未曾向被告開口詢問，顯然雙方於事前從未明確約定 將以甲基安非他命作為證人王○○提供勞務之報酬或工資，自 不能僅因被告事後確有提供甲基安非他命予證人王○○施用， 即率爾推論證人王○○提供之勞務為其取得甲基安非他命之交 易對價。且倘若被告與證人王○○間已有交付甲基安非他命為 證人王○○提供勞務之對價約定，則證人王○○又何需僅工作至 一半，尚未完成約定之勞務，即撥打電話向被告之女友抱怨 被告竟留證人王○○一人施作農事；況證人王○○既證稱被告所 提供甲基安非他命供其施用之數量比其之前向被告購買的還 少等語，衡諸【附表一】編號7至10所示證人王○○向被告購 買甲基安非他命之價金為700元至1000元不等，堪認被告提 供之甲基安非他命數量甚微，而此微少之數量更顯係被告為 犒勞證人王○○所為農事勞務之付出，而應非具有「對價」關 係甚明，且此等情狀亦核與【附表一】編號14所示被告無償 轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人王○○後，證人王○○旋即 交付釋迦6顆以回報被告等情節相仿，即受惠者向施惠者為 禮尚往來之互惠行為。
⒉按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標 的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易， 甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為 人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備 有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利 之意圖，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟 始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即 難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授 受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於 無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於 毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能 ，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主 觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販
賣毒品；最高法院109年台上字第829號刑事判決意旨參照。 查被告與證人王○○間雖就甲基安非他命之轉讓，外觀上似有 從事農事勞務之代價而為有償授受，然非必即屬毒品之買賣 ，其判別標準乃在於被告主觀上有無營利之意圖為斷；證人 王○○雖證稱：偵查中我說幫被告整理田地是取得甲基安非他 命的對價，是因為我認為相較於附表一編號14，這次我還有 幫忙做翻土的事情，所以覺得應該不是無償等語，然此究僅 係證人王○○之主觀感知，非屬被告之主觀意圖，自不得僅依 證人王○○之證述即認定被告有販賣甲基安非他命以營利之意 圖。
⒊綜上，被告本次係基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯意，無償提供甲基安非他命予證人王○○之事實，應堪認 定。
㈢、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公 然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異 其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非 經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。忖以被告與如【附表一】編號1至11所示各購毒者間 縱有一定交情，然非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸 犯重罪之風險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理 判斷。考諸上情，被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯 行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為， 洵堪認定。
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定 ，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。被告為本案附表一編號1至11犯行後，毒 品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項之規定業於民 國109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行，修 正內容如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑由原定之「處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以 下罰金」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金」。
⑵修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑由原定之「處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」。
⒉經比較新舊法結果，自均以修正前之規定對被告較有利，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律，即修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之 規定論處。
㈡、【附表一】編號1至4部分：按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故 核被告所為如【附表一】編號1至4所示犯行，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告 因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢、【附表一】編號5至11部分：按甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、 販賣。故核被告所為如【附表一】編號5至11所示犯行，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、【附表一】編號12部分：按海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。故核 被告所為如【附表一】編號12所示犯行，係犯毒品危害防制 條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無證據顯示被告轉讓 之海洛因數量達淨重5公克以上，故毋庸依毒品危害防制條 例第8條第6項之規定加重其刑）。又被告因轉讓而持有海洛 因之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈤、【附表一】編號13至15部分：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安非他命屬安非 他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第 22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓。次按 1犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競 合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法 第2條規定為新舊法之比較適用；又明知甲基安非他命為禁 藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，為1犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷，最 高法院98年度台上字第3569號判決意旨可資參照。被告為如 【附表一】編號13至15所示轉讓甲基安非他命犯行時，92年 7月9日修正公布、92年7月11日生效之毒品危害防制條例第8 條第2項，明文規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」（無證 據顯示被告轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，故 毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑），較 104年12月2日修正公布、104年12月4日生效之藥事法第83條 第1項，明文規定轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」為輕，且藥事法第83條 第1項屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ⒉核被告所為如【附表一】編號13至15所示犯行，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另因藥事法並無處罰持有禁 藥明文，即持有禁藥未構成犯罪，故不生持有禁藥之低度行 為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題。 ⒊按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之 行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖， 而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定， 並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故 檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響 基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改 依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處，最高法院100年 度台上字第4920號判決意旨可資參照。公訴意旨認被告所為 如【附表一】編號15所示犯行，係涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟 因基本社會事實相同，爰就【附表一】編號15所示犯行，依
法變更起訴法條。
㈥、被告所為如【附表一】編號1至15所示各犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈦、刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重其刑（【附表一】編號5、12、13所示犯行）： 查被告前①因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件 ，經本院以85年度聲字第433號裁定定其應執行有期徒刑20 年確定，入監執行後於94年8月5日假釋付保護管束出監，又 經本院以96年度聲字第2190號裁定減刑並定其應執行有期徒 刑18年確定，嗣假釋經撤銷後餘殘刑6年3月3日；②又因詐欺 案件，經原審法院以96年度易字第1703號判決判處有期徒刑 3月；上開②案與①案殘刑經入監接續執行，於103年9月23日 因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑（見本院卷第71至99頁），是被告係受有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案【附表一】編號5、12 、13所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又司法院大法官 釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分 情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正 之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑等語；亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正 之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並 未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告因上述前案執行 完畢後，仍未能謹慎守法，再犯本案【附表一】編號5、12 、13所示犯行，足見被告於受前案所量處之刑責執行完畢後 ，並未達特別預防之刑罰矯正目的；復考量被告本案所犯應 負擔罪責之情形、惡性及其對於刑罰適應力顯屬薄弱等情狀 ，及就被告本案所犯論以累犯，並加重其最低本刑，亦無致 其人身自由因此遭受過苛或違反比例原則之情事，認於刑法 第47條第1項修正前，仍應適用累犯規定，除販賣第二級毒 品罪中法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉偵審自白減輕其刑（【附表一】編號1至15所示犯行）： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯
定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻 違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。另按 被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合 之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨可資參照。查被告就【附表一】編號 1至15所示犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白在卷， 已如前述，依前揭說明，被告上開各該犯行，均應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊刑法第59條酌減其刑（【附表一】編號1至4所示犯行）： 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案【附表一】編 號1至4所示販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣對象為同1人 ，被告本身亦未藏有鉅量之海洛因毒品，與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能 力不足供己用毒開銷，而在吸毒者間彼此互通有無，並賺取 其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣海洛因毒品
之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第1項之罪之法定本刑，不免過苛，縱依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑，然最輕本刑仍為15年之有期徒刑 ，就被告犯行之情狀及獲利等情，有情輕法重失衡之處，本 院認就被告所為【附表一】編號1至4所示販賣第一級毒品犯 行之犯罪情狀，量處最低之15年有期徒刑，在客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就此部分犯行均依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑。
⒋被告就其所為【附表一】編號5、12、13所示犯行，同時有上 開刑之加重（累犯）、減輕（偵審自白）事由，依刑法第71 條第1項規定先加後減之；所為【附表一】編號1至4所示犯 行，同時有上開2種刑之減輕（偵審自白、刑法第59條酌減 ）事由，依刑法第70條項規定遞減之。
⒌無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、 年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認 為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡 或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔。查本案承辦員警未因被告之供述而 查獲其所稱之毒品上游「阿修」、「劉董」、「小白」等情 ，有彰化縣警察局北斗分局、田中分局之員警職務報告書（ 見原審卷第65頁、第169頁）附卷可參，自不能認被告符合 上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件。
⒍按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查毒品戕害人之 身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立 法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，被告 為在吸毒者間賺取些微差價，竟無視法律規定而為本案【附 表一】編號5至15所示犯行，此等犯罪情狀，尚難認有何客
觀上足以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為 【附表一】編號5至15所示之販賣第二級毒品、轉讓第一級 毒品及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均經依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無 顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審認被告犯行明確，依相關規定，就【附表一】編號15所 示犯行變更起訴法條，以行為人之責任為基礎，審酌被告明 知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之毒品， 且甲基安非他命亦屬藥事法所列之禁藥，經政府宣導並查緝 甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案前 揭各次犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並 助長毒品及禁藥流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者 經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思 販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有賭博、竊 盜、詐欺、施用毒品、販賣毒品等前科，素行亦難謂良好； 惟考量被告於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌被告 販毒之動機僅為賺取少量利益，販賣、轉讓毒品對象均為有 一定交情之特定友人，及其販賣、轉讓毒品之種類、數量， 販賣毒品所獲取之利益等情，兼衡被告未婚無子女、曾從事 高壓電塔作業員工作、月收入5萬多元左右之生活狀況，國 中畢業之智識程度（見原審卷第399頁）等一切情狀，量處 如【附表一】編號1至15主文欄所示之各刑，併定其應執行 有期徒刑10年6月；並就沒收部分敘明：⑴、依被告於原審審 理中之供述（見原審卷第391頁）、員警製作之職務報告（ 見原審卷第181頁）、各次犯行之通訊監察譯文（見偵5263 卷第97至110頁、偵6129卷第49至63頁）、通訊軟體LINE對 話擷圖（見偵4075卷第37頁）等，可知被告係以扣案如【附 表二】編號1所示之行動電話搭配未扣案之門號0000000000 號SIM卡，與【附表一】編號1至4、7至8、14至15所示之購 毒者或轉讓毒品對象聯絡；又以扣案如【附表二】編號1所 示之行動電話搭配未扣案之門號0000000000號SIM卡、未扣 案之序號不詳行動電話搭配未扣案之門號0000000000號SIM 卡，與【附表一】編號9所示之購毒者聯絡；復以未扣案之 序號不詳行動電話搭配未扣案之門號0000000000號SIM卡， 與【附表一】編號10所示之購毒者聯絡；另以未扣案之序號 不詳行動電話之通訊軟體LINE，與【附表一】編號5、6、11 所示之購毒者聯絡。上開物品均屬供被告犯本案【附表一】 編號1至11、14至15各罪所用之物，又無證據證明上開未扣 案之行動電話、SIM卡已滅失，自應依毒品危害防制條例第1
9條第1項（【附表一】編號1至11所示犯行）、刑法第38條 第2項前段（【附表一】編號14至15所示犯行）規定，於被 告所為上述各犯行之罪刑項下，宣告沒收之；又於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定 ，追徵其價額。⑵、被告為【附表一】編號1至11各次販賣毒 品犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段規定，於被告各該犯行之罪刑項下，宣告沒收之，又 於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。⑶、至扣案如【 附表二】編號2至3所示之毒品、編號4至6所示之物品，被告 於原審審理中供稱係其所有，但均為自己施用毒品所用，與 本案犯行無關（見原審卷第391頁），且上開物品業經原審 法院以109年度訴字第638、716號判決宣告沒收銷燬或沒收 （見原審卷第339至344頁）。經審酌卷內確無明確證據，足 認上開物品與本案各該犯行有何關連，是扣案如【附表二】 編號2至6所示之物，均不予宣告沒收。顯已詳細說明其所憑 之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
㈡、檢察官僅就原審判決【附表一】編號15（即起訴書附表一編 號3）轉讓禁藥罪部分提起上訴，其上訴意旨略謂：⒈被告以 第二級毒品甲基安非他命予王○○作為免除給付工資之對價： 細繹本案之通訊監察譯文，於109年1月6日上午11時4分許， 門號0000000000與門號0000000000之通話内容為王○○與被告 女友揚涵聿之對話，王○○表示：「不知道去那裡，田裡叫我 幫他用，用得我滿身大汗」、「他那個本來是田主用的，現 在要用起來很難用的阿，用快要1個小時，用一半哦」、「 用得一肚子火」；於同日下午2時許，門號0000000000與門 號0000000000之通話内容為王○○與被告之對話，王○○表示： 「阿沒電了阿...田裡我用一半，很硬斗」，被告則回答： 「嗯，等一下過去你那裡」，可知前述第一通電話係王○○向 楊涵聿抱怨被告不守信用讓王○○獨自一人在田裡施作，並向 楊涵聿表示農事很難處理；第二通電話則係王○○向被告表示 農事已用到一半很硬斗（台語：很不好處理的意思），被告 隨即安撫王○○，並表示要過去王○○那裡。從以上通話内容， 可見王○○為被告處理的農事非常辛苦，甚至因此動怒，衡諸 常情，為他人處理農事通常可獲得報償，若無特殊緣由，一 般人少有為他人無償處理農事之情形，更難想像王○○會在太 陽正熾的中午自告奮勇前往被告田地免費幫忙處理農事，是 王○○有償為被告處理農事，始符合社會常情。況被告於偵查 中亦供稱：通訊監察譯文中「沒電了啦」意思是毒癮發作，
譯文中「很硬斗」是說種田很辛苦，工作不好做等語，可見 被告亦自承王○○為其芭樂田進行翻土、除草或其他農事之代 價為2,000元，並非王○○無償為被告施作農事。⒉被告具有販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意與營利意圖：觀諸被告與 王○○之通訊監察譯文中，雖無被告與王○○事前以提供勞務之 方式作為換取毒品對價之明確約定，然王○○於審理時證稱： 被告與伊事先沒有明確約定報酬，但伊認為如果伊有幫忙被 告做事，被告會拿一些安非他命請伊施用等語；兼衡以被告 與其建立之交易習慣與模式，可知兩人早已有默契，王○○為 被告提供勞務之用意在於換取毒品，被告亦心知肚明，彼此 心照不宣；且最後實際上被告也將毒品交付王○○，顯然王○○ 為被告施作農事之目的在於換取毒品，兩人之間已達成默示 之合意。又被告於偵查中供稱：伊有給王○○工資2,000元云 云，然王○○於審理時證稱：被告提供甲基安非他命給伊後， 伊就離開了，沒有繼續幫伊處理田裡的事，伊只有完成一半 等語，可見王○○只有拿到毒品，並未拿到工資，被告上開辯 解已難盡信。另衡諸王○○於109年1月6日當日施作農事至一 半向被告抱怨，被告旋即交付數量不詳甲基安非他命給王○○ ，王○○施作農事與被告交付毒品在時間上具有密接性，益徵 兩者間存在對價關係，即被告給予王○○甲基安非他命以代替
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