臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1780號
上 訴 人
即 被 告 楊茆苼
選任辯護人 陳美娜律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第3038號中華民國110年4月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34066號；移送
併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3878號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊茆苼犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、楊茆苼明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為 下列犯行：
㈠楊茆苼基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年10月 31日晚間9時許，以其持用之HTC廠牌行動電話安裝之臉書Me ssenger通訊軟體（暱稱「金睸角」《後改為楊泩》），與張 植笙談妥交易毒品甲基安非他命之數量、價金及交易地點後 ，即於翌日（109年11月1日）凌晨0時20分許，依約前往臺 中市沙鹿區東晉路之青山宮附近某處，交付價值新臺幣（下 同）2,000元之甲基安非他命1包（約0.04公克）予張○○，並 同意張○○賒欠購毒價款，而完成交易。
㈡嗣張植笙於109年11月5日為警查獲，並向員警供出其毒品來 源為楊茆苼後，為配合員警實施誘捕偵查毒品上手，而於10 9年11月9日下午2時43分許，以其持用之行動電話透過臉書M essenger通訊軟體，與楊茆苼所持用之上開HTC廠牌行動電 話聯繫，向楊茆苼佯稱欲償還上開購毒欠款2000元及另以10 00元購買甲基安非他命，經楊茆苼基於意圖營利販賣第二級 毒品之犯意而應允後，即於同日下午4時11分許，在其位在 臺中市○○區○○路000號住處附近某處與張植笙碰面，張○○假 意交付3,000元（含上開事實欄一㈠該次毒品交易購毒價款2, 000元）予楊茆苼後，楊茆苼即當場交付價值1,000元之甲基 安非他命1包予張○○，在旁埋伏之員警見時機成熟即上前當 場逮捕楊茆苼，並扣得上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1 698公克）、現金3,000元及HTC廠牌行動電話1支等物。因張 植笙本無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，且係於警方
監控下而為交易，故楊茆苼此次販賣第二級毒品之犯行，因 而未遂。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外 之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之 4之情形， 惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據 能力均未聲明異議（見本院卷第94至99、126至132頁），本 院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認 均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見109年度他字第8997號卷《下稱他8997卷 》第69至72頁，原審卷第67、147至148頁，本院卷第94、133 至134頁），核與證人張○○於警詢及偵查時之證述相符（見1 他8997卷第13至15、61至63頁，109年度偵字第34066號卷《 下稱偵34066卷》第51至53頁），並有員警偵查報告、車行紀 錄匯出文字資料、臉書Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照 片、被告騎乘之機車照片、臺中市政府警察局大甲分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、衛生福利部草 屯療養院109年12月1日草療鑑字第1091100415號鑑驗書附卷 可稽（見他8997卷第11至12、21、35至42、43頁，偵34066 卷第63至67、71至75、79至81、83至85、245頁），及扣案 之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1698公克）、現金3,000元 及HTC廠牌行動電話1支等物可憑，足認被告上開任意性自白
核與事實相符，應堪採信。
㈡按刑法學理上所謂「陷害教唆」，或稱「創造犯意型之誘捕 偵查」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權 限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要 件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員 以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之 人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再 予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此 種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手 段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之 必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。 至於「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣 魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘 之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮 捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯 罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人 發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作 為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。經查，被告前於 事實欄一㈠所示時間、地點即曾販賣第二級毒品甲基安非他 命予張植笙，且於109年11月9日下午2時43分許張植笙再次 以隱晦暗語向被告表明欲再購買毒品時，被告隨即應允並前 往交易，顯見被告主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品 之犯意，並非因張植笙之引誘始為販毒之行為，此與「陷害 教唆」係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥 不相侔。又張植笙於事實欄一㈡所示時間與被告聯繫，本無 購買第二級毒品甲基安非他命之真意，且係於警方監控下而 為交易，故被告楊茆苼此次販賣第二級毒品之犯行，僅能論 以未遂。
㈢另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查 緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求
之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高， 依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利 為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原 審審理時自承：事實欄一㈠部分，我可賺1,000元；若事實欄 一㈡該次交易有完成，我可賺得500元等語（見原審卷第147 至148頁），足見被告係為牟取不法利益而為本件二次販賣 毒品犯行，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之意圖，亦堪 認定。
㈣綜上所述，本案事證業已明確，被告上開犯行，均堪以認定 ，應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告 列管之第二級毒品，不得持有、販賣，是核被告就事實欄一 ㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告就前開各次販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告就上開二次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。
㈣刑之加重、減輕事由
⑴被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院以108年度聲字第1460號裁定應執行有期徒刑10月；②詐 欺、違反毒品危害防制條例案件，經同院以109年度聲字 第1801號裁定應執行有期徒刑4月，均已確定。上開各案 接續執行，其中①部分業已於109年2月19日執行完畢，並 於109年4月1日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐，其於上開有期徒刑執行完畢後，五
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法 院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所犯前案多為毒品相 關之犯罪，且其於假釋出監1年內即為本件2次犯行，可見 前案刑罰執行對其並無警惕作用，對刑罰反應力薄弱，認 本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所 應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故 除法定刑中無期徒刑之部分不得加重外，其餘應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件二次販賣第二級毒品犯行，於 偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。 又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人 的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即 屬之。查被告於偵查及原審準備程序時供稱：本案2次販 賣之毒品均取自高庭宇及綽號「冰箱」之人等語（見他89 97卷第71頁，原審卷第68頁），復配合警方查獲高庭宇， 嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，就高庭宇販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告部分提起公訴等情，有臺灣 臺中地方檢察署110年2月1日中檢增潛109偵34066字第110 9011048號函、臺中市政府警察局大甲分局110年2月3日中 市警甲分偵字0000000000號函、臺灣臺中地方檢察署檢察 官109年度偵字第36111號起訴書存卷可佐（見原審卷第51 、53頁，本院卷第113頁），足徵檢警機關確有因被告供 出毒品來源而有查獲其他正犯之情形，並斟酌毒品危害防 制條例第17條第1項規定之立法意旨、本案犯罪情節、查 獲經過及被告個人情狀等，認對於被告依該條項規定減輕 其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚 不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是被告本件二次犯行， 均依該條項規定，減輕其刑（得減至三分之二）。 ⑷被告就事實欄一㈡所為，已著手於販賣毒品犯行之實行而不 遂，為未遂犯，衡其情節及危害程度較販賣第二級毒品既 遂者輕微，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
⑸被告同有上述刑之加重及各該減輕事由，應依法先加後遞 減之。
⑹按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。查：被告所犯販賣第二級毒品罪 ，其法定最低本刑固為10年以上有期徒刑，惟其為本件犯 行時，為青壯年人，並非全無謀生能力，其等不思正當賺 取錢財，選擇以販賣毒品之非法方式賺取金錢，無視國家 禁令及政府反毒政策，對社會治安及國人身心之戕害匪淺 等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情 之可堪憫恕情形，況本件被告業依上開減刑規定減輕其刑 如前，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯 可憫恕之情形，是本院認被告上開販賣第二級毒品犯行已 無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。 ㈤檢察官移送併辦部分（110年度偵字第3878號），與起訴部分 犯罪事實均相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。四、本院之判斷
㈠原審認被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查，張植笙於109年11月9日與被告進行毒 品交易，係配合員警實施誘捕，為取信被告而佯稱欲償還上 次購毒欠款2000元及另以1000元購買甲基安非他命，堪認張 植笙本無償還事實欄一㈠該次所欠購毒價款2000元及另以100 0元購買毒品之真意，自難謂被告已取得該等犯罪所得，況 依張植笙於警詢時證稱：該款項是警方提供等語（見偵3406 6卷第53頁），益徵該3000元係警方為查緝被告而供調查蒐 證使用之證物，自難認係被告因本件犯罪所得之財物，自不 生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照 ）。是原審以被告就本件犯行已分別取得犯罪所得2000元、 1000元而於所犯各罪項下宣告沒收，尚有未洽，且影響原審 量刑之基礎，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又原審判 決就被告本件犯行所處之刑定其應執行之刑，因被告本件犯 行業經本院撤銷改判，則原所定應執行之刑亦因此失所附麗 ，自應由本院併予撤銷改判。
㈡爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮
性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康 至鉅，為國法所厲禁，被告竟漠視法令禁制，恣意販賣毒品 ，戕害他人健康，所為實值非難，並考量被告本件二次販賣 毒品對象同一，數量、金額均非鉅，與大、中盤毒梟之行為 不法程度尚屬有別，及尚未取得犯罪所得等情節，兼衡被告 犯後均坦承犯行，配合檢警機關查緝上手，態度尚值肯定， 自陳國中畢業之智識程度、未婚、經濟狀況勉持、家中尚有 祖母及弟妹需照顧（見本院卷第135頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑。
㈢又被告本件所犯各罪均宣告不得易科罰金及易服社會勞動之 刑，本院衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之 加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨 刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受 刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就本件所宣告之 刑，定其應執行有期徒刑二年。
五、沒收之說明
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之晶體1包（含 包裝袋1個，驗餘淨重0.1698公克）含有第二級毒品甲基安 非他命成分，且為被告於事實欄一㈡該次犯行欲販賣予張○○ 等情，業據被告於原審審理時自承明確（見原審卷第145頁 ），且與證人張○○於警詢時之證述相符（見偵34066卷第53 頁），並有衛生福利部草屯療養院109年12月1日草療鑑字第 1091100415號鑑驗書可參（見偵34066卷第245頁），自應依 上開規定於被告所犯事實欄一㈡該罪項下宣告沒收銷燬。另 上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘 渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒 品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即 無庸為沒收銷燬之諭知。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。 查扣案之HTC廠牌行動電話1支，係被告所有供聯繫本件販賣 毒品所使用之物，業據被告供明在卷，復有臉書Messenger 通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可佐，足認上開行動電話係 供被告遂行本件犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 自應依上開規定於被告本件所犯各罪項下宣告沒收。 ㈢另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前
二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。然張植笙於109年11月9日與被告進行毒品交易 時雖交付3000元予被告，然其係配合員警實施誘捕，為取信 被告而佯稱欲償還上次購毒欠款2000元及另以1000元購買甲 基安非他命，堪認張植笙本無償還事實欄一㈠該次所欠購毒 價款2000元及另以1000元購買毒品之真意，自難謂被告已取 得該等犯罪所得，況依張植笙於警詢時證稱：該款項是警方 提供等語（見偵34066卷第53頁），益徵該3000元係警方為 查緝被告而供調查蒐證使用之證物，自難認係被告因本件犯 罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第 175號判決意旨參照），附此敘明。
㈣本件另扣案之吸食器1組、殘渣袋3包雖屬被告所有，惟被告 供稱與本案犯行有關，且無證據證明上開物品內含有毒品成 分或與本案具關聯性，均不予本案宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官康存孝提起公訴及移送併辦，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 犯罪事實 主 文 １ 事實欄一㈠ 楊茆苼犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月。扣案之HTC廠牌行動電話壹支沒收。 ２ 事實欄一㈡ 楊茆苼犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹陸玖捌公克）沒收銷燬；扣案之HTC廠牌行動電話壹支沒收。