臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1764號
上 訴 人
即 被 告 林曄
選任辯護人 柯毓榮律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院110年度訴字第248號中華民國110年7月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8817號、110年度偵
字第1249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號5、6所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
林曄犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年陸月。 事 實
一、林曄基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，而為下列行為：
㈠於109年3、4月間某日，在其位於彰化縣○○市○○○街0巷00號住 處附近，以新臺幣1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包 予林挺吉，並向林挺吉收取1,000元價金而完成交易。 ㈡於109年7月27日11時許，在其上開住處附近，以1,000元之價 格販賣第一級毒品海洛因1包予林挺吉，並向林挺吉收取1,0 00元價金而完成交易。
㈢於108年11月13日12時57分17秒許，使用門號0000000000號行 動電話與邱文政持用之門號0000000000號行動電話聯絡後不 久，在其上開住處，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基 安非他命1包予邱文政，並同意邱文政賒欠價金1,000元而完 成交易。
㈣於109年1月某日，在邱文政位於彰化縣○○鎮○○路00巷00號住 處旁空地，以3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予邱文政，並同意邱文政賒欠價金3,000元而完成交易。二、林曄基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為 下列行為：
㈠於108年11月9日14時15分許，在其上開住處，無償轉讓禁藥 甲基安非他命1小包（淨重未達10公克以上）供邱文政施用
。
㈡於109年1月1日17時5分許，在邱文政位於彰化縣○○鎮○○路00 巷00號住處旁之空地，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（ 淨重未達10公克以上）供邱文政施用。
三、林曄基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為： ㈠於108年11月10日21時6分53秒、21時38分4秒許，使用門號00 00000000號行動電話與陳永田所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡後，於同日23時30分許，在彰化縣伸港鄉中山路 與自強路口之統一超商，無償轉讓第一級毒品海洛因（淨重 未達5公克以上）供陳永田施用。
㈡於108年11月21日20時3分14秒、20時20分26秒、20時20分36 秒、20時23分16秒許，使用門號0000000000號行動電話與陳 永田所持用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日20時30 分許，在彰化縣○○市○○路0段000號全家便利商店，無償轉讓 第一級毒品海洛因（淨重未達5公克以上）供陳永田施用。四、林曄基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於108年11月12日18時37分49秒許，使用門 號0000000000號行動電話與陳永田所持用之0000000000號行 動電話聯絡後，於同日19時許，在其上開處住處，無償以將 海洛因摻入香菸點燃吸取煙霧、將甲基安非他命放入玻璃球 燒烤吸取煙霧之方式，接續轉讓第一級毒品海洛因（淨重未 達5公克以上）、禁藥甲基安非他命（淨重未達10公克以上 ）供陳永田施用。
五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告林曄( 以下稱被告)及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結， 均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明 異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述 認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵字第8817號卷第163至177頁，原審卷第104頁、 第158至160頁，本院卷第90頁、第120頁），核與證人林挺
吉、邱文政、陳永田證述情節相符（見他字第1306號卷①第3 83至388頁、卷②第198頁、第199頁、第265頁，偵字第1249 號卷第85至89頁），並有臺灣彰化地方法院通訊監察書、通 訊監察譯文、門號0000000000號及0000000000號行動電話查 詢資料、現場蒐證照片、監視器及車牌號碼000-000號機車 車行紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第1249號卷第27頁、第 31至32頁、第35至39頁、第72頁、第95頁、第97頁、第99頁 、第119至121頁，他字第1306號卷①第395至399頁、第403頁 ），而可認定。
二、被告於原審審理時坦承販賣毒品可從中賺取量差供自己施用 等語在卷（見原審卷第160頁）。又販賣毒品係違法行為， 政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減 其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨 供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣 者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態 度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準， 並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取 利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬 相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行 為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險， 無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。從而被告販賣第一、二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚 明。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為犯罪事實一㈠、㈢㈣、二㈠㈡、三㈠㈡、 四之各行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條 第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7 月15日生 效。修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 之法定刑由原定之「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正為「處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」 ；修正後同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑由原 定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前毒品危害防 制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第1項規定提高罰金 刑之最高刑度，修正後第4條第2項規定將有期徒刑最低刑度 從7年提高為10年，並提高罰金刑之最高刑度，修正後第17 條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條 規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項 揭示之「從舊從輕」原則，該部分之犯行自應適用被告行為 時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條 第2項之規定論處。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一 、二級毒品，均不得非法持有、販賣、轉讓。次按行為人轉 讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年 男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之 法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較 轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較 重之轉讓禁藥罪論處。查本案被告無償轉讓予邱文政、陳永 田之甲基安非他命，被告供稱均不到1公克（見原審卷第59 頁），故其轉讓甲基安非他命之行為，均應適用較重之藥事 法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈡，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一 ㈢㈣，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；犯罪事實二㈠㈡，均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；犯罪事實三㈠㈡，均係犯毒品危害防制條例第8條 第1項之轉讓第一級毒品罪；犯罪事實四，係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。
四、被告就犯罪事實四所示部分，係以一行為同時犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒 品罪處斷；所犯販賣第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品罪2 罪、轉讓禁藥罪2罪及轉讓第一級毒品罪3罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前因販賣第一、二級毒品及施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院101年度訴字第2481號判決判處應執行有期徒刑7年
確定，入監執行後於106年8月25日假釋出監付保護管束，並 於108年7月14日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。且審酌被告於前案執行完畢後不滿2個月即陸續再 犯本案犯行，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，堪認其 未因前案入監執行深刻瞭解毒品惡害並徹底悔悟。從而，本 案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔 罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加 重之規定，核無釋字第775 號解釋所稱「不符合罪刑相當原 則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是除法定刑為死刑 、無期徒刑部分外，均應加重其刑。
六、被告就犯罪事實一至四所示各次犯行，於偵查、原審及本院 審理時均自白犯罪，應依（修正前、後）毒品危害防制條例 第17條第2項規定，均減輕其刑，且除法定刑為死刑、無期 徒刑部分外，應先加後減之。
七、又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社 會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主 觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至 當，符合比例原則。查被告如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一級 毒品海洛因犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，然 其販賣之毒品數量不多，價格較低，獲利較少，交易對象亦 僅有1人，惡性及危害社會之程度較輕，且其自偵查至審判 程序，均就其犯行坦承不諱，顯見犯後已有悔意；又其各次 販賣之毒品數量非多，合計交易價金僅有2,000元，價格非 鉅，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，被告本 案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然 較大量販售者為小，縱依第17條第2項規定減輕其刑後，刑 度為有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法重之處，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依 刑法第59條之規定，均酌減其刑，並依法遞減輕之。 肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯罪事實一㈠至㈣、三㈠㈡、四所示犯行事 證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、 修正前同條例第4條第1、2項及藥事法第83條第1項規定，審
酌其漠視法令禁制，販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛 因，戕害他人健康，欠缺守法觀念；販賣、轉讓之次數；販 毒金額不高及為賺取供己施用毒品之獲利情形；前另有槍砲 、公共危險及施用毒品前科之素行；坦承犯行之態度；國中 畢業，從事倉儲工人工作，未婚，需扶養母親等生活及經濟 狀況等一切情狀，就犯罪事實一㈠㈡販賣第一級毒品罪，各量 處有期徒刑8年10月，犯罪事實一㈢㈣販賣第二級毒品罪，各 量處有期徒刑4年10月，犯罪事實三㈠㈡轉讓第一級毒品罪， 各量處有期徒刑1年3月，犯罪事實四轉讓第一級毒品罪，量 處有期徒刑1年5月。復說明：犯罪事實一㈠㈡販賣第一級毒品 所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項 規定，分別諭知沒收、追徵；未扣案型號Iphone8行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係 被告所供其為犯罪事實一㈢、三㈠㈡、四所示販賣第二級毒品 及轉讓第一級毒品犯行聯絡所用，應依毒品危害防制條例第 19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該次犯行項下宣告 、追徵。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥 適。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查、審理中就全部犯行均坦承 不諱，犯後態度良好，依其犯罪情節、所生危害、侵害法益 程度等而為綜合斟酌，原判決所宣告之刑度，實屬過重，致 生罪刑不相當。又原判決未依刑法第59條規定，就被告所犯 販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪部分， 均予以酌量減輕其刑，亦有違誤等語。查：①量刑判斷當否 之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片 段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察 ，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行 為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未 逾越公平正義之精神，客觀上亦不量刑畸重之裁量權濫用， 自不得任意指摘為違法。原判決就被告所犯販賣第一、二級 毒品罪、轉讓第一級毒品罪部分，已以行為人之責任為基礎 ，並審酌刑法第57條各款所列情狀，即無偏執一端，致明顯 失出失入情形，自無被告上訴所指過重之情形。②刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括 法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其 他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶
認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被 告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪 ，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。從而 ，被告之上訴為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審就被告如犯罪事實二㈠㈡所示犯行予以論罪科刑，固非無 見。惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未 達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。原判決以被告 雖於偵查及審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則 ，仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 之適用等語，容有不當，應由本院就此部分及定執行部分均 予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本件轉讓禁藥之犯行， 戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，兼衡其之素 行、犯罪動機、目的、手段，坦承犯行之犯後態度，暨自述 國中畢業，從事倉儲工人工作，未婚，需扶養母親之生活經 濟狀況等一切情狀，就犯罪事實二㈠㈡轉讓禁藥罪，各量處如 主文第2項所示之刑。並綜合判斷被告整體犯罪之非難評價 、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質 ，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之 必要性，爰併與前述上訴駁回部分，酌定應執行刑如主文第 4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 許 冰 芬
法 官 劉 柏 駿
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫
情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日